于激变中求稳实之法 |
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作者:佚名 文章来源:网络 点击数: 更新时间:2007/3/26 2:01:18 |
陷入了一种两难境地——不按照决议案的规定司法不行,否则就是对国家规定的违反;但是完全按照这一规定判案也不行,毕竟规定与当时的社会现实相去甚远,与传统继承制度的存在基础亦相违背。最后最高法院采取了一种在当时情况下所能采取的最好办法——折中——以家庭财产逻辑为基础,运用其司法解释权,对决议案的规定进行限制性解释。
最高法院面对的这种两难情形,揭示出法律制度的一个悖论。一方面,在制定、实施、改革法律时,不能对法律的现实性或历史性视而不见,将法律关系理解为纯粹的、观念上的抽象之物。否则,制定出来的法律很可能难以适用于现实的社会。如川岛武宜认为“法律命题不能脱离社会现实,虽然法律命题属于意识形态,但它固有的性质或目的决定了它不可能仅停留在意识的领域中唱独白。它的内容必须在社会生活的现实中实现,否则就会失去存在的意义。”[6](P220)那种认为可以任意制定法律的想法是天真的,因为法律所以能见成效,在于主体的服从,而这又依赖于最大多数主体的普遍认同。法律也同样是不可能完全摆脱旧法而别造新法的。“因为人不可能与昨日的自己截然两立,这也意味着人不可能将自己的法律全部留给过去。”[7]另一方面,社会是复杂的,法律并非总能影射着现实社会,因为为在社会中推行一种规则,政治力量总是试图和平或非和平地作用于法律制度,使法律不能超然于政治之外。“在法律命题之中,必然或多或少地体现一定的政治理想。在斗争中获得了胜利的社会力量,会通过创造法律命题的方式来强制保护自己利益的规范实现。因此,法律命题通常总是带有政治色彩的。”[6](P230)而政治力量与社会现实并非总相一致。特别是在社会转型时期,政治力量往往是比较激进的,这就意味着法律也会随之呈现出超前的样态。
如果把上述三个要素——传统观念、法律规则、政治力量都视作一种力,则在很多的场域,是群力的相互作用。在现实社会中,它们此消彼长,不断寻求着稳定,秩序正是在这种稳定与变革的交替过程中逐渐形成。在转型的社会里,各要素间的博弈尤为激烈,为了使诸力更好的在动荡中达到均衡,于激变中求得稳实之法,就需要法律职能部门在实践中充当调整器的作用,融会贯通,承前启后。本文所提的最高法院就给出了一个很好的榜样。表面看来,其所作所为是消极的,但是如按决议案的规定与社会现实的差距来看,则显示出一种高超的法律操作技巧,这种实践可能比完全的照本宣科会有更好的效果。所以,在法律制度的悖论面前,我们的目标是运用智慧和技巧,进行比较与组合,使法律的规定立足于社会的现实,把政治的能量纳入法律的规制,同时将政治的理想用一种现实的操作技术转变为人们生活于其中的秩序。这一点是立法者、司法者和执法者应能做到的,也是可能做到的。
[参考文献]
[1] 佚名。清末筹备立宪档案史料[M].台北:文海出版社有限公司,1981.913.
[2] 戴渭清。第二次全国代表大会妇女运动决议案·女子继承权法令汇解[Z].上海:民治书店,1930.
[3] 刘朗泉。我国女子取得财产继承权的经过[J].妇女杂志,十七卷三号。
[4] 郭卫。最高法院解释例全文[M].上海:上海法学编译社,1946.
[5] 民隐。关于女子出嫁携产限制之商榷[J].法律评论,二九一期。
[6] 川岛武宜。现代化与法[M].申政武等译。北京:中国政法大学出版社,2004.
[7] 尹伊君。社会变迁的法律解释[M].北京:商务印书馆,2004.165.
上一页 [1] [2] 原文链接:于激变中求稳实之法
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