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海峡两岸继承法比较研究（下） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:23:09 |
做法，[137]但是同时必须将受遗赠人与继承人加以明确区分，将受遗赠人纯化为单纯接受利益的人，而只有继承人需要对外承担债务，对外担当诉讼当事人。
（4）附负担遗赠
附负担（义务）遗赠制度的关键在于如果义务人不履行义务法律上采取何种救济。对此，大陆法上认为附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产[138].对此台湾法上并无明文规定，参考台湾地区学说，大陆附负担遗赠制度在以下几个方面值得完善：完善救济途径，台湾学者认为当附负担的遗赠的义务人不履行义务时，应该准用民法典第412条第一项[139]，当事人得请求义务人履行义务，如果其拒不履行义务，则撤销遗赠；或者不经请求而由当事人直接撤销遗赠。扩充撤销遗赠的主体，对此应坚持下列原则，如果遗嘱有指定按照指定执行，没有指定则继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人、负担有关公益时的主管官署都可以作为履行请求权人。[140]正确规定附负担遗赠被撤销的后果。按照大陆法上的规定，其他继承人或受益人不仅享有撤销权而且享有受领遗产的权利，从而变相获得对此遗产的继承权或受遗赠权。事实上，遗赠被撤销后，其遗赠之财产应仍属于遗产，该遗产应该按照法定继承分配；除负担之履行为客观的不能外，因撤销而取得部分之遗产者仍应履行其负担以贯彻遗嘱人之遗志。
（5）大陆遗赠制度规定过于简略
我国《继承法》关于遗赠部分的规定内容显得过分单薄[141].《台湾地区民法典》第1200-1208条都是关于遗赠的规定，其内容涉及附条件的遗赠、遗赠的不生效、遗赠中的无权处分、遗赠物的代位、遗赠物的添附、用益遗赠、附义务遗赠、受遗赠人的放弃遗赠权、继承人或其它利害关系人请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示权、遗赠与法定继承的关系等。上述内容大部分值得未来民法典继承编采纳。
（十四）遗嘱执行人制度尽管遗嘱是单方法律行为，法律规定无特殊情形，只要遗嘱人死亡即发生法律效力，但是继承开始后，遗嘱人的意愿能否得以实现则有赖于遗嘱执行制度的完善。[142]如此重要的制度，《继承法》仅在第十六条有一简单规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
《台湾地区民法典》规定了遗嘱执行人确定、资格、职责、改选或另行指定、责任制度，整个遗嘱执行人制度体系较为完善，权利义务责任关系较为平衡，[143]这些均值得大陆完善继承法制时加以借鉴。结合大陆具体国情，未来民法典继承编应规定遗嘱执行人必须是完全行为能力人；确定遗嘱执行人的方式有遗嘱指定，共同继承人推选，村委会居委会担任三种；遗嘱执行人的职责包括清理遗产编制遗产清单、管理遗产、诉讼代理、移交遗产等；遗嘱执行人在执行职务时负有善良管理人的注意义务；继承人、利害关系人在遗嘱执行人违反义务时可以请求法院改选或另行指定执行人；遗嘱执行人可以辞任；遗嘱执行人可以请求一定的报酬等。
（十五）无人承受的遗产的处理继承开始后因为种种原因而出现表面上无人承受的遗产的状态不为罕见，[144]无人承受的遗产，不一定没有其他利害关系人，比如遗产酌给请求权人、债权人等，也不一定真正没有继承人或受遗赠人。可以这样说，最终确实无人继承有无人受遗赠的遗产归国家或集体所有制组织所有是无可厚非的，但是其前必须经过无人承认的遗产的处理程序。[145]参照《台湾地区民法典》的有关规定，未来民法典继承编应从以下几个方面完善无人承认的遗产的继承制度。
（1）为避免无人管理遗产以及无人来发动无人承认的遗产的处理程序，必须建立完善的遗产管理人制度。在大陆的无人承认的遗产处理程序中，被继承人生前住所地的村民委员会或居民委员会为当然的遗产管理人[146].
（2）为使程序法定化，遗产管理人必须向法院提起非诉程序。该程序可以比照破产或法人清算程序进行设计[147]：法院应在受理之后，确定六个月以上的期限公告通知继承人，命其于期限内承认继承；通知同时要求被继承人的债权人及受遗赠人于上述期限内向法院为申报、登记。遗产管理人于公告期间届满前，可以对依本法规定进行遗产管理并为必要的处分，但不得对被继承人的债权人或受遗赠人，进行清偿债务或交付遗赠物。被继承人之债权人或受遗赠人，不于所定期间内为申报或声明者，仅得就剩余遗产，行使其权利。公告期满，无继承人承认继承时，其遗产于清偿债权并交付遗赠物后，如有剩余，由遗产管理人转移权利给国家或集体。[148]
注释：
[95] 郭明瑞 房绍坤：《继承法》，128页，北京，法律出版社，1997。
[96]马俊驹余延满：《民法原论》，939页，北京，法律出版社，1998。
[97]台湾地区民法典第1149条 被继承人生前继续扶养之人，应由亲属会议依其所受扶养之程度及其它关系，酌给遗产。大陆《继承法》第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。
[98]1937年渝上字第59号判例认为“如果被继承人对上述对象有遗赠，应该视为被继承人已经对于身后扶养或者对于扶养自己的人给与部分遗产，只要这一遗赠不超过继承人的特留分范围，并且数量上相当，就没有必要再赋予这些特殊主体遗产酌给请求权。”判例并未指出何为相当的遗赠，立法上并不便于做统一的规定，参照国外立法例瑞士民法典第606条规定，被继承人死亡时，受其抚养的继承人得请求自被继承人死亡后继续给予1个月的生活费。通过这一时间的规定，所确定的生活费使扶养请求权的请求标的范围很低。
[99] 史尚宽：《继承法论》，169页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[100]共同继承人分割遗产时，应先抽出酌给遗产。当遗产不足以清偿债务、交付遗赠及酌给遗产时，受酌给遗产应在继承债权人之后而在受遗赠人之前。理由是遗赠是单纯受益，而酌给遗产即使不是法律上权利也是道义上权利。遗赠不得侵害法定特留分而受酌给遗产则无。戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，124页，台北，作者自版，1998；史尚宽：《继承法论》，172页，北京，中国政法大学出版社，2000；陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，136-137页，台北，三民书局，2001。
[101] 大陆有的学者认为，遗产酌给请求权不得优先于继承人的权利。参见郭明瑞 房绍坤 关涛：《继承法研究》，162页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[102] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，308页，台北，三民书局，2001.史尚宽先生对此持反对意见，其认为：由于第一次民律草案有禁止共同遗嘱的明文，而现行台湾地区民法典并无这种禁止性规定，尤其是内容完全的独立的共同遗嘱不在禁止之列。
[103] 参见陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，319页，台北，三民书局，2001。
[104] 《台湾地区民法典》1191条第二项。
[105] 《台湾地区民法典》第1192条 密封遗嘱，应于遗嘱上签名后，将其密封，于封缝处签名，指定二人以上之见证人，向公证人提出，陈述其为自己之遗嘱，如非本人自写，并陈述缮写人之姓名、住所，由公证人于封面记明该遗嘱提出之年、月、日及遗嘱人所为之陈述，与遗嘱人及见证人同行签名。前条第二项之规定，于前项情形准用之。
[106] 参见史尚宽：《继承法论》，448-449页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[107]《遗嘱公证细则》第二十一条 遗嘱公证卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。
[108] 《台湾地区民法典》第1196条。
[109] 第1197条 口授遗嘱，应由见证人中之一人或利害关系人，于为遗嘱人死亡后三个月内，提经亲属会议认定其真伪，对于亲属会议之认定如有异议，得声请法院判定之。口头遗嘱的认定。
[110] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，342页，台北，三民书局，2001。
[111] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，340页，台北，三民书局，2001。
[112]意思表示的构成要件包括：客观要件与主观要件，客观要件指意思表示的外在形式，主观要件指内心意思，又包括行为意思、表示意识、效果意思三部分，而学理上认为表示意识欠缺属于意思表示错误，可以由当事人撤销，但对第三人应给予保护。参见王泽鉴：《民法总则》（修订版），336-338页，北京，中国政法大学出版社，2001.按照大陆有关规定表示意识的欠缺也可以构成有效的遗嘱，这与上述通说不符。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第40条 公民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。按照上述规定即使被继承人没有订立遗嘱的表示意思，只要其具备效果意思、行为意思也应该推定自书遗嘱成立。
[113]某种意义上讲，为防止遗嘱被伪造、篡改，确保遗嘱人的真意能在其死后被正确理解，提醒遗嘱人慎重其事，遗嘱方式应该具备要求严格、程序复杂的特点。遗嘱形式要求越严格，经验上越认为其具备较强的公信力。反之，遗嘱方式越简单，则遗嘱越容易被伪造、篡改，遗嘱人的真意无法被确保，遗嘱的严肃性、公信力大大下降。
[114]我国传统法上认为遗嘱是非要式行为。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，305页，台北，三民书局，2001.继承法制定时曾对遗嘱问题进行过调查，大部分人不知道或不熟悉遗嘱问题，也许正是在这一现状的驱使下《继承法》关于遗嘱形式的规定才呈现简要、灵活的特点。河山等著：《民事立法杞记》，北京，法律出版社。
[115]余微：《首次完整庭审两亿遗产案》，载于http://www.sina.com.cn 2003年08月28日。
[116] 台湾地区民法典第1220条：前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤回。
[117] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》42条。承认公证遗嘱的效力优先的原因大概有两个：（1）公证证据的的优先效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条认为：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。（2）公证机关的准官方性质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。
[118]持肯定说的的学者有史尚宽、陈棋炎、郭振恭、黄宗乐，参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，311页，台北，三民书局，2001；戴炎辉 戴东雄则持否定说，参见戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，263页，台北，1998年作者自版。
[119]参见郭明瑞房绍坤 关涛：《继承法研究》，128页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[120] 参见《继承法》第二十二条；《台湾地区民法典》第1186条。
[121] 王泽鉴：《民法总论》（增订版），325页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[122]学者曾提出“宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病患者，在其病愈后而未经撤销宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的判决前所设立的遗嘱是否有效的问题。”日本民法也承认在一定条件下，承认禁治产人所立遗嘱的效力。但我们认为宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的精神病患者，在撤销宣告之前不得立遗嘱，也就是该情形下不具备遗嘱能力。理由如下：我国对上述无行为或限制行为能力人的能力状况的确认或撤销建立了严格的司法程序，该程序的运作具备强制效力，因此在具体运用时中必须维持国家司法制度的尊严，而不得随意变通认为凡精神病人处于精神状态正常的状况下或者病愈后即可订立遗嘱；再者，精神病人订立遗嘱需要复杂的程序，这不符合当前我国的国情，如除了遗嘱形式的要求外，《日本民法典》第973条规定 （一）禁治产人于心神恢复时立遗嘱，应有二人以上医师临场。（二）临场的医师，应于遗嘱上附记遗嘱人立遗嘱视为处于心神丧失状态的意旨，并签名盖章。
[123]《台湾地区民法典》第1223条 继承人之特留分，依左列各款之规定：一 直系血亲卑亲属之特留分，为其应继分二分之一。二 父母之特留分，为其应继分二分之一。三 配偶之特留分，为其应继分二分之一。四兄弟姊妹之特留分，为其应继分三分之一。五 祖父母之特留分，为其应继分三分之一。
[124]房绍坤郭明瑞 唐广良：《民商法原理》（三），673-674页，北京，中国人民大学出版社，1998。
[125] 如广为学者关注的四川泸州遗嘱人将全部遗产遗赠给情人案；杭州某画家将全部遗产遗赠给情人案。目前司法实务届倾向于认定这样的遗嘱违反善良风俗而无效。这种做法尽管可以保护法定继承人的利益，但是严重的违背了遗嘱人的意愿。
[126] 《继承法》第22条。
[127] 对于遗嘱能否适用民法总则有肯定否定两说。史尚宽先生认为遗嘱原则上不适用于民法总则，但是遗嘱意思表示的规定是否适用民法总则存在疑问，但是关于错误、欺诈、胁迫的规定对于以财产为目的的遗嘱应有适用。参见史尚宽：《继承法论》，16页，北京，中国政法大学出版社，2000；陈棋炎认为以财产上事项为内容的遗嘱使用民法总则关于撤销的规定。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，368-369页，台北，三民书局，2001.集中的论述可参见林秀雄：《民法亲属继承争议问题研究》，318页，台北，五南图书出版公司，2000。
[128] 《民法通则》58条第（三）项。
[129] 在民法总则统一规定受欺诈胁迫的法律行为无效的前提下，继承编没有必要作单独规定。
[130] 杨与龄：《民法概要》，367页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[131] 与包括遗赠相关联的指定继承人制度已经在1986年修改“民法典”时被废除。
[132] 《继承法》第25条第二款。
[133]《台湾地区民法典》第1207条。
[134] 戴炎辉 戴东雄：《中国继承法》，292-293页，台北，作者自版，1998。
[135]针对这一规定，大陆学者认为，该规定遗赠和遗嘱继承人的应继分被同等对待，实际上将遗嘱继承人和受遗赠人放到同样的法律地位。这在理论上是说不通的但却符合实际情况，因为在我国遗嘱继承和遗赠除权利主体不同外无实际的区别。这一规定也间接地表明最高法院主张遗赠应于清偿被继承人的生前债务后执行。参见张玉敏：《继承法律制度研究》，172页，北京，法律出版社。
[136]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第60条。
[137] 郭明瑞 房绍坤 关涛：《继承法研究》，136页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[138] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条。
[139] 戴炎辉 戴东雄：《中国继承法》，300页，台北，作者自版，1998.陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，441页，台北，三民书局，2001。
[140] 陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，438页，台北，三民书局，2001。
[141]涉及遗赠的法律条文仅有《继承法》第五条（遗赠及遗嘱继承在继承活动中的顺序）、第六条（无行为能力限制行为能力人的受遗赠权）、第二十一条（附义务的遗赠）、第二十五条（受遗赠人的接收放弃遗赠），《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第43条等。
[142] 台湾地区学者一般将遗嘱内容分为不必执行即可实现的，如应继分的指定或指定的委托、遗产分割方法之指定或指定之委托、遗产分割之禁止或限制、监护人之指定、归扣免除之表示、继承权及受遗赠权之丧失表示或其宽恕、遗赠标的物不属于遗产时之表示、遗嘱执行人之指定或指定之委托、领受抚恤金之遗族之指定。遗嘱中积极事项尤其要求一定法律关系之变动时，则非予执行不能达其目的，如以遗嘱为捐助行为、遗赠、遗产分割之实行。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，370-371页，台北，三民书局，2001。
[143]比较大陆法系其他立法例，台湾地区民法典在遗嘱执行人制度上还存在如下缺陷：（1）未规定遗嘱执行人的接任制度，如《日本民法典》第1007条 〔遗嘱执行人的就任〕遗嘱执行人已承诺就任时，应即执行其任务。第1008条 〔遗嘱执行人就任的催告〕继承人及其他利害关系人，得定相当期间，对遗嘱执行人，催告其应在此期间内明确答复是否承诺就任。如果遗嘱执行人在此期间内未对继承人为明确答复时，视为其承诺就任。（2）未规定遗嘱执行人的辞任制度。（《日本民法典》1019条）（3）未明确遗嘱执行人是否享有报酬请求权。如《瑞士民法典上一页 [1] [2] [3] 下一页 原文链接：海峡两岸继承法比较研究（下）
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