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海峡两岸继承法比较研究（上） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:23:10 |
国继承制度的新倾向”之一。参见李志敏：《比较家庭法》，316页，北京，北京大学出版社，1988。
[14] 郭明瑞 房绍坤：《继承法》，114-115页，北京，法律出版社，1997。
[15]郭明瑞房绍坤：《继承法》，115页，北京，法律出版社，1997。
[16] 刘春茂：《中国民法学·财产继承》，244页，北京，中国人民公安大学出版社。
[17] 按支继承指在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按照子女的人数划分为若干支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当中按亲等近者优先原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权，则由其晚辈直系血亲代位继承。从字面上看虽然我国现行继承法完全实行亲等继承制，但实质上应属于亲等和亲系相结合的继承制度，即子女极其直系卑亲属作为一个亲系与父母和配偶同为第一顺序继承人。一般地认为，按亲系继承和按支继承是代位继承的制度基础。参见张玉敏：《继承法律制度研究》，324页注一，北京，法律出版社。
[18]如被继承人某甲，有子乙、丙二人，现乙在甲死亡前已去世，乙有一子戊，乙的配偶丁对于甲照顾备至，形成扶养关系，甲死亡后，第一顺序继承人：丙、丁、戊（代位继承）三人各得遗产的1/3.反之，如果不承认丧偶儿媳有继承权，则参加第一顺序继承的仅有丙、戊，丙可得遗产的1/2。
[19] 参见《继承法》（草案）第十二条。
[20] 关于继子女与继父母，继兄弟姐妹之间的继承权问题参见本文第三部分的研究。
[21] 《继承法》第十四条。关于遗产酌给请求权参见本文第三部分的研究。
[22] 《继承法》第十三条。
[23] 《继承法》第三十一条。
[24] 刘春茂：《中国民法学。财产继承法》，490页，北京，中国人民公安大学出版社。张玉敏：《继承法律制度研究》，284页，北京，法律出版社。从比较法的角度而言，前苏联的附终身抚养条件的买卖合同与遗赠扶养协议具有相似性，但从历史的角度而言，遗赠扶养协议应是中国大陆土生土长的制度。
[25] 《中华人民共和国老年人权益保护法》第24条。
[26]五保协议指农村的老年人、无劳动能力人、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或者扶养能力的由农村集体经济组织负担保持、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，并由“乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施的协议。五保协议不同于遗赠抚养协议的特点有：五保协议是农村社会保障体系的一个重要环节。五保协议仅仅涉及老年人生养死葬，并不明确涉及遗产赠与问题。由于五保协议由”乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施“，故五保协议是强调合同监督、管理的合同；五保协议具有较强的社会福利性，按照《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十三条的规定，农村集体组织甚至有与那些缺乏劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者签订遗赠扶养协议的强制缔约义务。此外，按照《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十四条、《继承法》第三十一条的规定五保协议也可以转化成遗赠扶养协议。
[27]二者的区别如下：继承契约订约的相对人虽可为任何人，但以法定继承人为常。遗赠扶养协议中的受扶养方往往是缺乏劳动能力的鳏寡孤独者，而扶养方可以是其他自然人，也可以是集体组织。扶养人如果是自然人，则其只能是法定继承人以外的其他人。因为，法定继承人与被继承人之间本身就具有法律规定的扶养的权利义务关系，而不需要以遗赠扶养协议的方式去确定权利义务。继承契约的受益人取得继承或遗赠一般是无偿的，不以一定的义务履行为对价，而遗赠扶养协议则属有对价的合同。
[28] 《中华人民共和国合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。《合同法》上的合同指身份协议之外的民事合同。身份协议是与财产协议相对应的概念，二者的划分标准是协议的客体是财产利益，还是身份利益。财产利益主要包括物权、债权、知识产权等，身份利益主要包括亲子利益（亲权）、配偶权、亲属权。前者可以用金钱衡量价值、后者则不可；前者坚持等价交换原则，后者则无；前者反映对人身之外的客体的支配，后者则体现为对人伦亲情利益关系的支配；前者为现代社会关系的常态，后者在现代法制社会里逐渐萎缩。遗赠抚养协议内容主要有二：抚养人生前抚养及死后送葬，受抚养人死后财产归抚养人所有，此两项内容不涉及身份权益的创设而仅是一种财产关系。故遗赠扶养协议不属于身份协议。
[29][德]梅迪库斯著 邵建东译：《德国民法总论》，20页，北京，法律出版社，2000； 黄立：《民法总则》，16-17页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[30] 《继承法》第十四条。关于遗产酌给请求权参见本文第三部分的研究。
[31]台湾地区民法典第1130条 亲属会议，以会员五人组织之。第1131条亲属会议会员，应就未成年人、禁治产人或被继承人之左列亲属与顺序定之：一直系血亲尊亲属。二 三亲等内旁系血亲尊亲属。三 四亲等内之同辈血亲。前项同一顺序之人，以亲等近者为先；亲等同者，以同居亲属为先，无同居亲属者，以年长者为先。依前二项顺序所定之亲属会议会员，不能出席会议或难于出席时，由次顺序之亲属充任之。
[32]夏吟兰：《澳门新〈民法典〉之亲属卷探析》，载于http://www.dsaj.gov.mo/f4/prespectiva/issued8/pg1c.doc.值得注意的是徐国栋教授主持起草的民间民法典建议稿草案规定了亲属会议制度，这一做法引起了学界的激烈批判，参见徐国栋：《对梁彗星教授批评的简单反批评》，载于http://www.law-xmu.net/romanlaw/sub2-92.htm。
[33] 史尚宽：《继承法论》，580页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[34] 《继承法》第二十三条。
[35] 《继承法》第三十二条。
[36] 孙立平等：《改革以来中国社会结构的变迁》，载于《中国社会科学》，1994（2）；路风：《单位：一种特殊的社会组织形式》，载于《中国社会科学》，1989（1）。
[37] 按照1998年通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村委会是村民自治组织，负责办理本村的公共事务和公益事务调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见要求和提出建议。（《村委会组织法》第二条）实践中，村委会参与调解继承纠纷是广大农村的传统。在这种基础上，加之，村民对村委会有相当大的依赖心理，村委会担当上述职责就有一定的道理。但是，由于根据大陆法律村委会的法律地位并不明确，法律上也不明确村委会在担当上述职责时，享有何种权利，需要履行何种义务，在违反相应的义务时需要承担何种责任。这些都有赖于将来立法时进一步完善。
[38] 在罗马法，归扣起初表现为“脱离父权人的归扣”（Collatio bonorum emancipati）、“嫁资归扣”（Collatio dotis）“卑亲属归扣”（Collatio descendentis）三种，以此实现未脱离父权者与脱离父权者平等。近现代以来除少数国家如墨西哥未规定归扣制度外，大部分都有规定此制度，但与罗马法的立法目的不同，现代归扣制度成为一项法律推定：基于对死者生前意愿的推定，即从法律上推定被继承人不希望给与某继承人以特别的恩惠，正是因此，归扣必须尊重死者的意愿，如其明确表示归扣的范围，以及反对进行归扣，则必须尊重死者的意愿（《台湾地区民法典》1173条、《法国民法典》843条、《瑞士民法典》628条、《日本民法典》903条第三项）。有的学者认为，现代法上归扣制度是法律制度对公平以及对死者意愿尊重相结合的产物，也充分体现了继承事务从个人本位向社会本位的转变。
[39] 理论界对“归扣”还有生前赠与之扣除、扣抵、冲算、财产合算等称谓。
[40] 史尚宽：《继承法论》，233页，北京，中国政法大学出版社，2000；张玉敏：《继承法律制度研究》，155页，北京，法律出版社。
[41] 参见《台湾地区民法典》第1173条。
[42]归扣的方式有两种：其一，除被继承人明以先取分和免除返还外，不得保留赠与物。这种做法可以溯源至罗马法，这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义（Realkollation）；其二，被继承人生前赠与者应存留于继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义（Idealkollation）。近现代民法绝大部分采取价额归还主义（《日本民法典》903条、《德国民法典》2050条以下、《台湾地区民法典》1173条）。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许已经几易其主或毁损灭失，如此一来，则或许财产现物返还已不可能，或者返还很困难，如硬要返还将会造成整个社会财产秩序的造成混乱。
[43]在台湾地区民法无此明文限制，学说意见并不统一，肯定说参见史尚宽：《继承法论》，233页，北京，中国政法大学出版社，2000；否定说参见陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，183页，台北，三民书局，2000。
[44]限定继承人需要以所继承的遗产为限对遗产债权人承担责任，故为保护债权人即使继承人只有一人时也不应承认遗产与继承人固有财产的混同。参见黄立：《民法债编总论》，724页，北京，中国政法大学出版社，2001。
[45]史尚宽：《继承法论》，228页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[46]史尚宽：《继承法论》，229页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[47] 史尚宽：《继承法论》，229页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[48] 遗产分割后还可能出现全体继承人按份共有或者部分继承人共同共有、按分共有的状态。
[49] 宣言主义认为因遗产分割而分配给继承人的财产视为继承开始时业已归属各继承人单独所有，遗产分割不过是宣告已有的状态而已。因此遗产分割的效力应溯及到继承开始时。法国、日本等采此主张；移转主义认为遗产分割为一种交换，各继承人因分割而互相让与各自的应有部分，而取得分配给自己的财产的单独所有权。换言之，遗产分割具有转移的效力或创设的效力，而不应溯及既往。德国、瑞士民法采此主义。
[50] 杨与龄：《民法概论》，379页，北京，中国政法大学出版社，2002。
[51]中国社会科学院物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，437页，北京，社会科学文献出版社，2000。
[52]中国人民大学主持起草的《中华人民共和国物权法建议稿草案》第178条；中国社会科学院主持起草的《中华人民共和国物权法建议稿草案》第188条。
[53]陈棋炎先生曾正确地指出《台湾地区民法典》在未修改这一规定前，一方面在一般的共有物分割方面，采取移转主义（《台湾地区民法典》第825条），另一方面又在遗产分割时，则不依一般原则，而改采宣言主义，从而使分割效力溯及于继承开始时发生，二者存在矛盾。参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，391、392、404页。
[54]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，第405页。
[55]史尚宽：《继承法论》，248页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[56]陈棋炎郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，195页，台北，三民书局，2001。
[57] 参见《台湾地区民法典》第1168条。
[58]参见《台湾地区民法典》第1169条。
[59]参见史尚宽：《继承法论》，254页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[60] 参见《台湾地区民法典》第1171条。
[61] 史尚宽：《继承法论》，257页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[62] 张玉敏：《继承法律制度研究》，162页，北京，法律出版社。
[63]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，406页。
[64] 学者认为在涉及多子女继承父母遗产的诉讼中，共同继承人属于基于同一事实和法律上的原因而承担共同的权利义务的当事人，这种诉讼属于必要的共同诉讼。其理由在于他们需要承担共同的权利义务，诉讼标的同一，这就可以推断出司法实践中，我国大陆地区也是承认共同继承人对外承担连带责任。参见韩象乾葛玲：《关于完善我国共同诉讼制度的一个理论前提-兼论民事审判方式改革》，载于《政法论坛》，2001（1）。
[65]《继承法》第三条 遗产是公民死亡是遗留的个人合法财产，包括1、公民的收入；2、公民的房屋、储蓄和生活用品；3、公民的林木、牲畜和家禽；4、公民的文物、图书资料；5、法律允许公民所有的生产资料；6、公民的著作权、专利权中的财产权利；7、公民的其他合法财产。这种立法模式已经成为我国大陆财产立法的传统并为学者所接受，除了继承法采用列举式规定遗产范围外，《担保法》34条、37条从正反两方面规定了可抵押财产的范围。对抵押财产的范围的这一立法例也为《中国人民大学物权法草案建议稿》385、386条；《中国社会科学院物权法草案建议稿》295条、298条采取。
[66]戴炎辉戴东雄：《中国继承法》，109页，台北，作者自版，1998；陈棋炎 郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，115页，台北，三民书局，2001。
[67] 如用益物权是否具有可继承性并未得到继承法的承认。
[68] 参见烟台大学主持起草的《中华人民共和国民法典继承编》建议稿第九条。
[69]《继承法》第七条。
[70] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第13条。
[71] 郭明瑞 房绍坤 关涛：《继承法研究》，63页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[72] 《台湾地区民法典》第1145条。
[73] 承认继承权丧失也可以成为代位继承的原因后，继承权丧失制度的惩诫功能将大打折扣。
[74]台湾法上“对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者”也属于继承权的相对丧失。学者认为也可以因继承人的宽恕而回复继承权。参见戴炎辉、戴东雄：《中国继承法》，80页，台北，作者自版，1998。
[75] 参见《瑞士民法典》第540条；《德国民法典》第2343条。
[76] 被继承人的宽恕行为法律上并无形式要求，被继承人明知继承人有导致相对丧失继承权的行为，但是仍通过遗嘱对其指定应继分或者遗产分割方法之指定，也可视为宽恕。参见陈棋炎郭振恭 黄宗乐：《民法继承新论》，85页，台北，三民书局，2001。
[77] 《继承法》22条。
[78]最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知认为继承纠纷包括：法定继承纠纷（1）转继承纠纷 （2）代位继承纠纷 ；遗嘱继承纠纷；继承权确认纠纷；。被继承人债务清偿纠纷；遗赠纠纷；遗赠扶养协议纠纷。其中继承回复请求权纠纷被用继承权确认纠纷代替。
[79] 史尚宽：《继承法论》，140页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[80]《继承法》的法定继承人的范围立法理由如下：（继承法立法）最大问题就是如何确定继承人的范围和顺序。而在比较了德国和苏俄的立法模式后，认为德国过宽的和苏俄过窄的法定继承人范围都不值得学习，也不符合中国习惯，影响家庭成员间的团结和互助。因为苏俄民法典中法定继承人只有配偶、子女、父母、兄弟姐妹（苏俄民法典418条），因而要不要规定祖父母是一个致的争论的问题，最后考虑到中国的传统习惯，祖父母与孙子女间的抚养有深厚的历史原因，如果不把祖父母列为继承人，则在孙子女死后没有其他继承人时易将遗产收归国有，这容易引起群众不满。故规定祖父母。参见《关于继承问题向彭真同志的报告》（1956年9月27日），载于何勤华李秀清 陈颐编：《新中国民法草案总览》（中卷），456页，北京，法律出版社，2002。
[81] 郭明瑞 房绍坤 关涛：《继承法研究》，63-69页，北京，中国人民大学出版社，2003。
[82] 史尚宽：《继承法论》，50页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[83] 《台湾地区民法典》第1139条。
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