（二）司法实践的需要

　　我国现行民事诉讼法第63条采完全列举式，规定证据种类共有七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录，这似未涵括完整，在实践中无法满足裁决案件的需要。本文开头所提到的案例，非采用专家意见不可。关于对《日出》与《当太阳升起的时候》这两首歌曲是否存在雷同这一事实问题的认定，恰恰就需要音乐界专家凭借其对音乐的深厚理解、良好感悟和精深造诣对此提出自己的专门意见。而且当事人双方均有机会提出各自的专家证人来说明其意见和充足理由。此案是不可能采用“鉴定结论”这一证据类型的。若如此，则必将涉及到一系列困难问题，诸如：涉及音乐欣赏和体验的问题是否属于具有可鉴定性的问题？谁是“法定”和“指定”的鉴定机构？鉴定人由谁充任？鉴定人是否有法律授权允许的证书以表明其鉴定资格？如此等等，无法理清，即使勉强为之，也难以令人信服。

　　就本案而言，鉴于现行法律对“专家意见”未予规定，法院或许将用其他类似方法（比如视为“证人证言”）来处理。之所以由北京市高级人民法院作为一审来受理，恐怕这方面的难度也是原因之一。且拭目以待聪明的法官们怎样裁决：在现行法律对专家意见无明确规定的情况下，巧妙、妥善地解决好该案难题。

　　注释：

　　①本案实际上涉及到一系列事实和法律问题及争议点，绝对不止于此。这里列举的是与本文论题最为相关的三个。

　　②作为行政规章的《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定，著作权法所称的作品，应当具有“独创性”。须注意，“独创性”是指独立完成作品的创作过程，仅仅因为不同作者的最终成果有若干近似，不能必然否认其各自的独创性。如果相同点太多，或难以出于公允地令人置信，则发生争议时各自应当负 “独创性”的举证责任，由法院裁断。大千世界，无奇不有，我们不能排除会有人同时独立地创作出相似的作品。最典型的范例，莫如科学史上著名的牛顿和莱布尼茨几乎同时独立地发明了微积分一例（这故事或许不属于著作权范畴，但可以说明问题）。当然这种巧合的可能性概率是很低的。

　　③之所以说第二个问题是本案的核心问题，理由是：其一，第一、第三两个问题都是法律问题，可依现行法律有关规定而得出合理结论。其二，相对而言，对第三个问题的回答似乎更稍微困难一些。但依笔者愚见，如果全部原样照搬（或稍轻些，绝大部分相同），才算“剽窃、抄袭”、“歪曲、篡改”的话，那么著作权法就将形同虚设；因为几乎没有人会傻到一字不变地原样复制别人的作品，然后大大咧咧地署上自己的名字，据为己有，并公开使用之。

　　④当然他/ 她可据美国宪法第五修正案“任何人不得被强迫自证其罪”的权利而不出庭作证；如果选择作为证人，就应当接受对方律师的交叉盘问，在这样的过程中，陪审团能逐渐了解案情的事实状况。

　　⑤其他还有如传闻证据排除规则、非法证据排除规则、直接言词规则、证言特免权规则等。

　　⑥中国由于晚近承袭德、日、苏俄法律，而一般被认为具有大陆法系的法制传统。

　　⑦影片主要情节如下：两个外出跨州旅游的年轻人，因恰好驾车路过现场，阴差阳错，无辜被当作商店抢劫杀人犯而被起诉。其中一人的堂兄文尼出庭辩护。文尼的未婚妻凭借自己以前数年的修车厂工作经验和对汽车发动机、轮胎等方面知识的熟知，成功地作为专家证人指出案发现场的车胎刹车印（左、右擦痕的倾斜度、擦痕深度、不对称性等）不可能是被告二人的车胎所留下的，从而提供了关键证词，最后陪审团裁决二被告人无罪。

　　⑧中国法学界对鉴定结论的性质尚有争论。有人认为，由于鉴定结论的权威性，有时甚至是关键证据、定案唯一依据，应当对它保留司法复审权（行政诉讼），有人则不同意，认为它不是一种具体行政行为。

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　　康健忠