不言而喻，上述程序价值都是法律制度设计的内在之物，与程序外部的非法化道德论证以及实质正义都截然不同。固然，在考虑如何防止主体被埋没的问题而试图在程序中给个人定位的场合，道德话语和个性化情境会受到重视，在讨论程序本身正当性或者由政府等机构对平等原理进行调整矫正的场合，实质正义也往往被纳入视野之中，但程序论始终拒绝把与程序有关的价值还原为社会固有的道德规范、国家的实质性权衡以及变易不居的群众舆论对最终结果的主观性评价，更拒绝把道德和实质正义置于形式正义乃至程序正义之上、赋予实体规范以优越性。在我看来，正是那种打着实质正义的旗号、占领了所谓道德高地的意识形态语言编码最容易导致人们发言能力的非对称化。这样的特定价值观一旦获得超越于程序性要件的话语霸权，势必使整个公共性话语空间逐步变得一锤定音、鸦雀无声。从富勒到哈贝马斯（Jürgen Habermas）等学界泰斗的关于法律道德性的思想也可以看到当代社会的某种一贯性倾向：把关于道德的探讨和制度保障都建立在沟通过程以及论证规则的合理性的基础之上，归根结底，实际上还是回到坚持正当过程的程序主义立场上。而强调程序必然会带来 “决定过程中的道德论证被淡化”的结果 .

　　2 程序、道德论证以及形式和实质的辩证关系

　　因为中国法制的道德色彩和实质正义的取向始终过于浓厚，所以对于法制改革而言，最重要的作业不会是加强道德论辩，而不得不反其道行之；应该增进的也不是实质性，而是形式性以及正当过程。这正是程序论对中国法与社会发展的特殊意义。

　　但在这里存在如下悖论：“由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是［在拒绝强制性价值观统一化的前提下］追求实质正义的自由法观念发展的起点” .所以我再三强调，程序正义并不能与形式正义划等号。什么是形式正义？用一句话来概括，就是“平等地对待平等之物”。换言之，形式正义的核心是在正义普遍实现的过程中所坚持的平等性。而实质正义的本质是不限于平等，还要包含差异以及因地制宜、因时制宜的具体分析。程序则是对形式化和实质化的扬弃。在诉讼程序中，形式性主要体现在证据法规定之中，特别是作为平等的对话和商谈的论证过程，而实质内容则主要体现为与所谓“赎罪契约”相关的主观因素。程序正义的基础是（1）形式理性再加上（2）对分配公平与否、和解成立与否的直觉判断，必须把决策的要件构成与决策过程的可视化、透明化结合起来。

　　把程序作为自由法观念发展的起点与作为多元社会的克服价值冲突的原点，指的其实是同一种机制，即不是以某种价值观压倒别的价值观、强求在公共事务以及私人空间都实现舆论一律，而是“通过中立性的程序来重建社会共识” .在这里，程序包括通过试行错误而摸索适当解决方案和与此相关的相互作用以及对话、商谈、论证的沟通过程，共识基本上表现为罗尔斯（John Rawls）所说的那种“重叠性共识”，或者哈贝马斯所说的那种“暂时性共识”，而没有先验的价值、确定的真理以及大一统的意识形态作为由程序合成的共识的前提或标准。

　　从理性的角度来观察法制的运作，可以发现真正合理的决定既需要尊重原则（体系理性或原则理性），因而必须坚持形式正义，也需要临机应变、考虑情境条件（实践理性或机会理性），因而必须容许进行裁量。但后者往往导致对前者的否定，难免存在对抗的紧张。为了在两者之间缓和紧张、保持适当的平衡，需要沟通调整的过程。在这个意义上，程序是基于反思理性而实现矛盾的动态平衡化的一种中介装置。

　　为了达到动态平衡的目的，同时又要避免任意性干扰，当然也需要某种原则之外的实质性判断和临机应变的正义标准。实质正义包括匡正和交换这两个方面，既反映原则的严格性，又容许变通协调，既有权威判断，又承认个人之间的互惠性和契约关系，必然会在程序进行中发挥重要作用。为此，程序设计要考虑实践理性或机会理性，要为实质正义留有调整的余地。实际上程序如果过于强调形式性，就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是，根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提条件下进行，也要符合形式正义的要求，这意味着实质正义和机会理性等都得受到制度性框架的制约，并不能滑向主权者的决断主义。特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时，有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。正是在这样的意义上，程序的正统化作用才凸显出来。形式性决定因斟酌变通而获得适当性，实质性决定因正当过程原则而获得适当性，所有符合程序正义原则的决定都因为动态平衡的基础而获得适当性，因而可以具有内在化的约束力。

　　3 程序合成物对权力意志的限制

　　这是否意味着一种程序工具主义？或者说，会不会导致程序服务于权力意志或统治策略的结局？

　　的确，《法律程序的意义》这篇论文很强调把价值问题转化为形式和技术的问题，对超法的政治现象也往往存而不论，出于顺利引进制度的考虑还特别渲染程序的各种社会功能。但无论如何，我已经明言“侧重于功能要件等与结构有关的因素” ，这意味着把程序正义与社会背景以及对功能替代物的选择结合在一起，从规范竞争和功能关联的基本结构的角度来把握程序的实质，导致对特定主观意志乃至单纯推理的限制。因此，程序没有被简单地理解为某种手段或工具以及辅助性规则，得到强调的观察视角则是程序价值、程序的维权目的以及那种涵盖范围更广、内容更丰富的程序合成物 .

　　我在论及程序合成物时，实际上分别意指两种不同层次的对象，也不妨理解为两种基本的类型。一种是宏观层次的，即由各种程序所组合而成的系统。它以两造以上的纠纷解决为动因，以确定或改变利害关系的配置为目的，属于集体性决策过程，包括诉求维权过程（proceeding）、诉答论证过程（procedure）以及自始至终履行全部手续的流水作业过程（process）这样三种交叉的场合以及相应的角色关系。另一种是微观层次的，指通过以上各种程序及其中的互动关系而形成的正当性决定或判决。表面上看，作为程序合成物的决定或判决只是实体性结果。但它不同于纯粹的“主权者的命令”，也不限于或实体或程序的某一方面特性，而必须按照一定的标准和条件，在适当整理争论点、公平听取各方意见的基础上，通过使当事人理解和信服的方式而综合形成，兼有形式性条件、客观法、实体形成等不同性质的因素。

　　以价值观的多元化为前提的程序设计，从各种特定的价值自身的角度来看都有可能构成强制，因为它阻止某一种价值的伸张达到“独尊”或“普世”的地步。作为人的本性，越是确信某种价值属于真理就越容易产生推广这种价值使更多的他人也咸与遵奉的冲动，因此九九归一的普遍性实质正义观势必导致社会冲突，在借助国家暴力而传播某种信仰的过程中更有可能引起流血事件乃至战争。而程序正义是通过求同存异的办法来防止实质性价值争论的激化、维护多元化格局的制度框架，限制某种价值观（既包括少数人的偏执，也包括大多数人的思想共识以及传统观念）对公共性话语空间的垄断和支配，以防止某一种信仰压倒甚至抹杀另一种信仰这样的精神暴力导致整个世界单调化的倾向。在这样的意义上，宪政也好，程序正义也好，都属于契约的非契约性基础的范畴，具有外在的拘束效果，甚至可以说难免违悖人的本性、激情以及共同体习俗之嫌，是根据和平共处的理性对群体性自由选择的范围进行必要而适当的压缩。

　　如果程序是与人权、社会契约等实体内容互为表里的，那它确实会在制约社会性权力的同时也制约政府自身的行为。但如果程序没有对应于自然法论的前提条件，与有关的实体内容相分离，而不得不系于“国家机关的统治良心和反思理性” ，那么它是否还能有效地限制政府行为、会不会被权力意志操作和扭曲，就成为可以存疑的问题。《法律程序的意义》一文指出：“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂” ，表明分权制衡、司法独立等制度安排是程序克服权力意志的关键，这也暗示了对程序本身进行评价的课题乃至出现程序危机的可能性。然而怎样才能使国家接受上述制度安排呢？换句话说，怎样才能激发统治良心和反思理性？我认为社会结构的演变、进化以及来自不同利益集团、当事人的诉求和压力就是推动制度改革的驱动装置，法律职业主义的理念以及公共知识分子的批判性话语则提供诱因和方向引导，而程序本身的“作茧自缚”机制也会促进围绕公平和合理化的相互作用，逐步把政府纳入法治的轨道。

　　4 契约与程序的相互正当化以及作为参量的议论

　　但是，制度安排的变更并非从零开始，而必须面对既成的事实。当事人选择是否要进入程序时受到现行法的限制，国家选择是否要改进程序时受到现有利益格局和力量对比关系的限制，却很难确保这些限制一定就是正当的，不会危及人们指望的程序价值。为了保障程序的公正性、合理性，人们往往不得不导入社会正义的概念，并假设一种不为历史的既成事实或现状所左右的理想状态，从中发现和推导出社会正义的原理和评价标准，用以批判旧的制度安排或指导制度设计。然而这条思路很容易通向实质高于程序的窠臼，很容易导致某种主流价值被当作普遍真理的倾向，从而造成对实质性共识的强求以致压抑个

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