序正义不能在更少涉及实质正义或者无视实质正义的情况下独立存在 .正是以这本书为显著标志,罗尔斯从一直试图通过反思性调整的程序(方法论的正当化程序)来为正义奠定普遍主义基础的立场,转向了追求与西方现代公共政治文化的价值核心相吻合的共识以及实用主义这样一种更加实质性的、但却更加限定的立场。这意味着决定过程的道德论证不是被淡化而是相反变得更加浓厚了,相应地对程序的评价自然会变得比较低调。
首先注意到罗尔斯正义理论的变化并高声欢呼的是那个注重偶然和相对性、提倡浮萍式自由主义价值的后现代哲学研究者罗蒂(Richard Rorty)。在他看来,罗尔斯终于接受共同体论的批评,跟康德的普遍主义道德哲学(特别是把经验性个人意思与超越性共同意志、理性与德性加以区别的契约观)分道扬镳,改为在特定的语境中寻求稳定 .但是,迫使罗尔斯修改立场的原因并非这么皮相。最直接的契机实际上是《正义论》把程序正义与公理演绎密切结合在一起,导致“以子之矛,攻子之盾”理论博弈的结果是:他自己的盾(Maximin Principle,预期最低限度利益的最大化原理)被戳破了,而他的主要论敌、博弈理论专家哈萨尼(John C. Harsanyi)的主张(平均效用原理)反而得到证实的论战结局 .这意味着按照罗尔斯给出的前提条件,不能仅仅以社会契约为出发点、仅通过纯粹程序性方法(即始终坚持社会契约论的形式性框架)推导出正义原则、而必须引进某种先验性价值观。面对自己提倡的程序性证明无法得出自己提倡的正义原则这样致命性的严峻事实,他不得不反过来彰显自己一直坚持的超越性意识形态,对原先提出的包容性更大的以程序为基础建构的社会契约论的合理性、经验性侧面进行自我修正。
3 取代原有命题的两个关键性概念
在《政治自由主义》一书中,我认为罗尔斯取原来的程序性正义演绎方式(社会契约的程序)而代之的关键概念有两个。一个是不同于临时协定的“重叠性共识”,以促进那种自由地寻找符合公民根本利益的均衡点的动态 .另一个是“稳定性”,即无论制度如何变化也必须适应环境、符合正义 ,换言之,也就是道德话语的现实可行性,以防止互动关系引起所谓“双重不确定性”问题之类的情形,或者导向庸俗化的功利主义,要求各种主张都向一定政治社会中既有的超越性、正统性的价值核心收敛或凝聚 .
可以说,这对一动一静的概念是共轭配套的。前者属于实践理性的范畴(以宪法共识为平台的政治讨论),避免进一步强化康德道德哲学的色彩,后者属于与社会基本结构或基本制度相联系的忠诚理性(正义感)的范畴,但却没有回归普遍有效的先验性观念而保留着某些非程序论的经验性特征。稳定性概念不容许重叠性共识流于在环境压迫之下所作出的妥协,以此保障社会契约论中的自由主义意识形态维持不坠的地位。在这一思路的延长线上,可以看到罗尔斯已经开始对合理性选择以及程序正义的具体构成三缄其口。或许他断定了一定政治社会中的实质性正义原则是别无选择的,只能围绕这个价值核心形成重叠共识,而不能通过程序(特别是民主化的程序)以及相关的意见竞争、理性选择去另辟蹊径。
4 人的本性:价值的独善与利益的双赢
在保障意识形态方面,罗尔斯当然拒绝了霍布斯设想的威权力量,现在又部分地放弃了具有强制性和合理性的程序方法,但却不打算退回到康德的普遍主义道德,于是他只能走向人的本性――对于伦理人格和善良生活的关注构成对最基本公共物品的欲求的基础,即道德本性和自然本性的结合。他很清楚地意识到人的本性很可能导致某种追求独善式价值一元化的冲动,而现实社会却已经是价值多元的,所以不得不导入重叠性共识的概念。但是,他实际上并没有展示真正以价值多元为前提的正义论,最终还是难免陷入把自己的自由主义价值当作最符合伦理人格和善良生活的正义原则这样的价值一元化陷阱,至少是没有能够充分消除诸如此类的嫌疑。 或许正因为他也意识到了这一点,所以才把相互性(reciprocity)理念(其本质与不把自己的主观价值判断强加于其他人的自由秩序构想是相通的)作为贯穿一切正义原则以及作为其基础的公民关系之中的社会根本规范、作为公平与相对有利的双赢(mutual advantage)之间的中介项 .他说:
“我们的目的是,具体指明在秩序良好的社会里,自由平等的公民间的相互性理念究竟为何。所谓承诺的紧张,乃是在这样的社会里所产生的该社会之正义要求与该社会公正制度所允许的公民之合法利益之间的紧张。在这些紧张中,重要的是发生在政治的正义观念与可允许的完备性学说之间的紧张。这些紧张并不是从一种意欲保持以前不公正利益的欲望中产生的。这类紧张属于转化过程中的紧张,但与之相联系的问题却是由非理想的理论掩盖的,而不是由秩序良好之社会的正义原则所掩盖的” .
显而易见,去程序化之后的罗尔斯学说转而以相互性理念以及主体之间的沟通活动作为正义原则的基础,也就是说以人际公平合作来调和德性与理性。相互性理念的实质是契约。因此,我们不妨在一定程度上认为罗尔斯对正义保障机制的探索已经从程序转向契约 .这个变化让人联想起本文在前面提出的那个命题:程序的非程序性基础是契约;程序以承认或同意为自身的正当性根据。但是,回到罗尔斯正义论的语境中来审视这样的变化就会发现,相互性是一个与实践经验以及唯名论式主观体验密切联系的概念,很难与公理演绎方法相洽,也很难排除非理性因素的影响甚至决定性作用,还未必能达到稳定性要求。也就是说,一旦以相互性理念来替代程序性理念,那么就未必能合理地推导出正义的两大基本原则以及相应的各种逻辑结论。从而必须把每个人的主观德性加以发扬广大,从而在利他、立公、追求普遍公平那样的伦理实践中发现价值一致的基础,至少减少价值分歧,使合理的要求都能被伦理的要求所吸收消化。在相当程度上,这意味着以公共之理来容纳多元化的利益动机,以普遍之善来化解程序化的价值中立。也就是说,公民可以持有不同的价值观,但必须赞同正义的基本原则。可是,这样的设想在多大程度上具有现实可行性呢?如此就能解决多元化社会的公共哲学问题吗?
5 面对多元化现实的选择困境
归根结底,导致罗尔斯转向的最根本原因还是世界观、价值观已经多元化了的现实。在《政治自由主义》导论中他是这么表述的:
“现在,严重的问题是,现代民主社会不仅具有一种完备性宗教学说、哲学学说和道德学说之多元化特征、而且具有一种互不相容然而却又合乎理性的诸完备性学说之多元化特征。这些学说中的任何一种都不能得到公民的普遍首肯。任何人也不应期待在可预见的将来,它们中的某一种学说、或某些其他合乎理性的学说,将会得到全体公民或几乎所有公民的认肯。……这种合乎理性却互不相容之完备性学说的多元性事实――即理论多元性事实――表明,在《正义论》中我所使用的公平正义之秩序良好社会的理念是不现实的。这是因为,它与在最佳可预见条件下实现其自身的原则不一致。因此,《正义论》第三部分关于秩序良好社会的稳定性解释也不现实,必须重新解释。这是我自一九八○年以来发表的论文所论及的问题。现在,《正义论》的模糊性得以消除,而公平正义从一开始便被描述为一种政治的正义观念…… 政治自由主义的问题在于:一个因各种尽管互不相容但却合乎理性的宗教学说、哲学学说和道德学说而产生深刻分化的自由平等公民之稳定而公正的社会如何可能长期存在?易言之,尽管合乎理性但却相互对峙的诸完备性学说,怎样才可能共同生存并一致认肯一立宪政体的政治观念?一种能够获得这种重叠共识支持的政治观念的结构和内容是什么?这些都在政治自由主义力图回答的问题之列” .
正如本文在前面就已经指出的那样,面对多元化社会的价值观冲突,政治自由主义的解决办法本来是健全法律程序,通过程序正义来摆脱在实质正义问题上无法达成宗教的、哲学的、道德的共识的僵局,具体的步骤包括区分公域和私域――在公共事务方面通过民主程序作出决定,在私人性或者非公共性的价值方面通过法治程序保障思想信仰的自由、促进对话、商谈以及论证性话语活动以在不同价值之间达成谅解和相互宽容(至少是缩小差距、避免纠纷)。可见随着社会多元化程度的提高,客观中立的合理性程序势必发挥越来越重要的作用,通过满足形式要件而达成实质性共识的程序性方法在政治哲学和法哲学的理论建构中也势必成为日益重要的分析框架。
的确,晚期罗尔斯也还是继续承认程序和程序正义的重要性,他做了这样的表白:
“政治的正义原则是一种建构程序的结果,在这一建构程序中,有理性的个人(或他们的代表)服从于理性的条件,采用这些原则来规导社会的基本结构。这些原则源于一种适当的建构程序,恰当地表达了实践理性的必要原则和观念,我把它们看作是合乎理性的。这些原则所支持的判断也是合乎理性的” .
尽管如此,罗尔斯更倾心于程序的道德支点以及实质正义的条件。他在1995年底这样概括自己学说的修正版的宗旨:
“如果说,一种使权力服从其目的的合乎理性的正义社会不可能出现,而人民普遍无道德――如果还不是无可救药的犬儒主义者和自我中心论者――的话,那么人们可能会以康德的口吻发问:人类生活在这个地球上是否还有价值?我们必须从这样一种假设出发:即,一合乎理性的正义之政治社会是可能的,惟其可能,所以人类必定具有一种道德本性,这当然不是一种完美无缺的本性,然而却是一种可以理解、可以依其而行动并足以受一种合乎理性的政治之正当与正义观念驱动、以支持由其理性和原则指导的社会
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原文链接:法律程序的形式性与实质性