在这里，“道德本性”、“最合乎理性的”“预选观念”以及“道德心理学”等寥寥几道泼墨重笔，鲜明地勾勒出了一幅去程序化的政治自由主义前景。

　　这样的实质性正义观能否使政治社会和法律关系获得稳定性？的确，在实质正义担保法律的价值妥当性、而法律的妥当性又担保社会的可预期性这样的逻辑中，实质正义无论被理解为某种高尚的道德还是优越的价值，都有助于秩序的稳定性。但是，从制度原理的角度来看，实质正义其实可以理解为促使法律适应社会环境的复杂性的动力，因而也可以理解为导致法律系统本身相应复杂化的催化剂。在更常见的具体场合，实质正义反倒是以非稳定化为目标的，不断造成对作为稳定化装置的法律进行改变和调整的运动――这也就是理解价值相对主义者罗蒂欢迎罗尔斯学说转向实质性价值主义这一悖论性现象的关键所在。因此，无论在法律系统内部还是在社会环境之中，真正对复杂性进行缩减从而增强稳定的倒是形式合法性以及程序要件。特别是法律程序，可以在实现持续性变化的同时维护稳定。

　　但在罗尔斯的《正义论》中，程序的形式侧面被理解为由正义的最高原则为公理演绎出合乎正义的结论的形式性自动化装置。这就对程序的本质给出了与众不同的特殊诠释，也导致对正义的某种过于理想化或简单化的界定，进而或多或少形成了一些与决定论思维方式相联系的偏颇。实际上，罗尔斯学说真正受到批判的与其说是具有归纳性、可以吸纳化解偶然性和复杂性的程序论方法以及程序正义，毋宁说那种试图通过演绎推导唯一正确结论的纯粹公理体系――例如道德判断的不动点、预期最低限度利益的最大化原理、道德心理学法则等等。因此，本来罗尔斯应该放弃的并不是可以容纳多元化沟通活动的程序及其包含的形式性与实质性，而是试图在多元化的背景下把特定价值判断也作为普遍原则而演绎的那种推理及其包含的形式性与实质性。这也意味着不能以两项对立的图式来把握程序正义与实质正义之间的关系，程序化本身就是对形式与实质的扬弃，兼有这两种属性的构成因素。

　　6 学术界的一场萧墙里纠纷

　　哈贝马斯也曾经对罗尔斯学说的去程序化修正进行过尖锐的批评，罗尔斯对此作了反驳，并专辟一节讨论程序正义与实质正义之间的关系。因而这场“家庭内部的争吵”（哈贝马斯的形容）尤其值得关注。

　　罗尔斯强调程序正义与实质正义互相联系 ，并认为哈贝马斯尽管提倡程序主义，但后者的学说却是实质性的 .他还指出，哈贝马斯本人也承认自己的解释只是在实质性正义的判断上更适度些，“不可能是纯形式的” .这些叙述当然都是可以首肯的，但唯其如此也就未能切中争论的要害。其实哈贝马斯要说的决非他的观点只是程序的之类，这里问题的关键在于，具有实质性的哈贝马斯学说为什么会把立足点从道德转向程序？哈贝马斯提倡的程序主义的概念涵义究竟是什么？

　　罗尔斯明确宣布：“我把程序的正义与实质的正义的区分，相当程度地看作一种程序的正义（或公平）与该程序之结果的正义（或公平）的区分” .这是否意味着程序在先、具有本源性，程序可以独立定义，并且对程序的评价能在相当程度上决定对结果的评价？或者反过来，程序是否合乎正义无法独立评价，还需要根据结果来进一步考察？罗尔斯似乎更侧重于实质性共识的可行性及其对程序正义的影响。例如他断定：

　　“鉴于所有人类政治程序的不完善性，不可能存在任何相对于政治正义的纯程序，也没有任何程序能够决定其实质性内容。因而，我们永远都依赖于我们的实质性正义判断” .

　　他还援用柯亨在《多元论与程序主义》一文中提示的见解并就此发表如下评论，“一般说来，对实质性问题的重叠共识决不比人们对程序正义达成一致更具乌托邦性质：一种宪法共识已经在很大程度上意味着对实质性问题的一致” .但是，他没有同时提到在寻求重叠性共识的过程中如何防止信息不对称、讨论方式能否保证当事人的对等性、共识形成过程是否存在着合意不纯或者压服等问题――这些程序性条件正是区别实质性共识之真伪的试金石。因此，我们有必要更具体地了解和推敲哈贝马斯的学说。

　　四 法律程序、论证理由以及主体之间的互动关系

　　哈贝马斯是从1980年代初开始逐步转向程序主义的。在此之前，虽然他研究的主要对象是沟通行为系统的合理性，很接近程序论的思路和方法，关注的焦点却一直聚在道德意识、论证伦理学、相互主观的承认等实质性问题上。因而他认为只有经过所有参与实践性议论的公民的一致同意的规范才具有妥当性，这与罗尔斯的立场很类似。但是，与罗尔斯不同，哈贝马斯从一开始就断然拒绝康德式的普遍主义道德原则，而只承认论证规则具有普遍化的意义。其实，论证规则在相当程度上就是调整不同主张之间冲突的程序性规则，可见哈贝马斯的理论已经包含程序化的契机。

　　与卢曼（Niklas Luhmann）、威尔玛（Albrecht Wellmer）等学者的激烈争论，终于导致这个本来潜在的契机终于显露出来。哈贝马斯在1987年发表论文《基于合法性的正统性怎样才能实现？》，公开宣称自己的主张可以与罗尔斯、柯尔伯格（Lawrence Kohlberg）的主张并列为三种程序性正义论 .集中反映哈贝马斯这种程序主义沟通论立场的，是1992年首先在德国出版的关于民主法治国家的制度原理的代表作《在事实与规范（妥当性）之间》。

　　1 社会批判理论的道义色彩的消褪与保留

　　众所周知，作为法兰克福学派的社会批判理论的旗手，哈贝马斯本来对通过程序的正统化以及以程序为媒介的法制化（主要指韦伯曾经洞察的那种形式性法制的实质化倾向，包括法律本身的日益稠密和法律对社会的入侵等）是不以为然的，认为系统理性阻碍了沟通的实践理性，从而导致法治出现各种病理现象――迫使生活世界因屈从于法律系统而日益贫乏、法律系统则从对自由的保障蜕化为对自由的剥夺 .在早期哈贝马斯看来，要改变这种倒错状态必须加强批判精神、使社会通过对话争取解放。从主体与制度之间关系的角度来看，就是加强反思理性以促进社会进化。主体的反思理性之所以重要，是因为批判者自己也置身于作为批判对象的结构之中，非此不能自觉，非此不能进行解释性重构 .但是，这种反思理性与卢曼强调的系统与环境之间的反思机制、罗尔斯强调的不同价值取向之间的反思性均衡有着本质的不同，可以说更接近孟子提倡的自我反省式修养的那种意境，或多或少具有一些使沟通活动带上道德色彩的倾向。实际上，哈贝马斯一直追求的正是以理性的方式奠定道德的基础。

　　那么，究竟是什么原因导致晚期哈贝马斯修正自己的立场，志愿加入程序性正义论的阵营呢？东京大学法学院的村上淳一教授认为，最主要的是对威尔玛在《现代和后现代的辩证法》（1985年）一书中批评――世界观、价值观的多元性以及理性之声的多样性问题――的回应。就是说与罗尔斯的情形同样，导致哈贝马斯转向的动因归根结底也是世界观、价值观已经多元化了的现实。

　　哈贝马斯不得不承认统一性思考的丧失意味着共识基础的变化，自己一直追求“理想的沟通共同体”与罗尔斯的“无知之幕”、“原初状态”同样只是一种假设，并且这种假设很难自圆其说；实际上，相互了解都具有暂时性和过程性。这样的论点很像卢曼的了解命题，但不同的是，卢曼承认那种谁也无法说服谁的了解过程及其暂时性结局，而哈贝马斯则坚持主张：无论了解无论是如何暂时性的，也还属于共识。作为共识的真理只能通过试错过程中暂时性共识的累积才能寻求到，所以与社会契约论不同，沟通论立足于对话和议论的过程以及有关规则 .为此，现代社会不得不更加依赖于程序论的理性观念，也就是面对各种不确定性而进行自我反思的程序性调整 .正是在这样的脉络之中，公民主权也就程序化了。相应地，包括宪法在内的公共规范不再静止不变了，即使条文字句依旧，其内容的解释也在不断流动和迁徙。民主的法治国家作为一种计划，其内容不外乎逐步改善合理性集体决策程序的制度化作业。

　　但是，哈贝马斯始终特别强调程序的实质性内容或者道德涵义。在1986年的一次讲演中他粗线条地描绘了自己的新理论构想――合法律性只有从某种具有道德内容的程序合理性出发才能取得它的正统性。在这里，哈贝马斯初步提出的命题是“程序主义的法律和对于原则的道德论证，是相互蕴含的”。不过，所谓道德论证本身也“仅仅是可错主义的规范论证程序” ，因而上述命题不妨解释为“程序法和程序主义道德可以进行相互审核” .那么，道德或者至少是与法律相互蕴含的那种道德本身的程序主义属性应该如何界定？哈贝马斯认为道德论证的程序是对已经失去的法律的道德基础中的超越性价值的顶替，用以防止法律因失去内在制约而恣意化。换言之，“植入实证法之中的道德拥有一种自调节程序的超越性力量，用这种力量它对自己的合理性进行审核” .

　　2 程序系统的屏障与主体的诉求渠道

　　在哈贝马斯转向之后，他的学说与卢曼的系统论之间在程序主义立场上的异同、与罗尔斯的正义论之间在道德论证方式上的异同等等，势必引起我们更浓厚的兴趣。

　　在哈贝马斯看来，卢曼采取了“激进的客观主义”的立场 .这意味着把法律体系当作受客观化机制的支配的一个自组织系统――某种匿名的、冷冰冰的

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