证据的情况日益增多。因此,相关于电子证据的立法成为现实问题。在这方面,较早进行立法的主要是英美法系国家,如:南非《1983年计算机证据法》;英国《1995年民事证据法》;加拿大《1998年统一电子证据法》;印度《1998年电子商务支持法》;新加坡《1998年电子交易法》; 马来西亚《1997年数字签名法》;菲律宾《2001年电子证据规则》等。联合国国际贸易法委员会1996年通过了《电子商务示范法》,充分肯定了“数据电文”的诉讼证据地位;该委员会 2000年又通过《电子签名示范法》。
我国对于电子证据的立法起步较晚,2004年之前,国家没有单独的相关立法,但是在我国若干法律法规中都曾列举和肯定了有关电子证据的内容。如《中华人民共和国合同法》第11条认可“数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)”可以作为合同书的表现形式;最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(2001)、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》(1998)等文件中都规定了电子邮件、计算机数据等证据形式。有的先发达地区也曾自行通过地方性电子证据立法,如上海市1999年《国际经贸数据交换管理规定》。
2004年8月 28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《中华人民共和国电子签名法》(2005年4月1日起施行),标志着我国电子证据立法的新阶段开始。《中华人民共和国电子签名法》明确“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。” “本法所称数据电文,是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。” “可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。”这都同国际《示范法》精神一致。该法还对电子认证服务和电子认证机构资格与管理作了详尽规定,这一点已经走到世界前列。
专家认为,这部《电子签名法》重点解决了五个方面的问题:确立了电子签名的法律效力;规范了电子签名行为;明确了认证机构的法律地位及认证程序;规定了电子签名的安全保障措施;明确了电子认证服务行政许可的实施机关。上述规定既明确了电子签名具有与手写签名或者盖章同等的法律效力,也明确了有效电子签名、数据电文应当具备的条件,为签名人身份识别、签署认可、电子文件证据使用等方面提供了法律依据。上述规定还设立了电子认证服务市场准入制度,明确了电子认证服务行政许可实施机关,解决了以往电子认证服务无法律依据、无标准规范、无主管部门的“三无”问题。同时,上述规定还明确了有关各方在电子签名活动中的权利、义务,为责任纠纷的评判确立了法定标准。
八、损坏电子文件的补救
前文介绍,电子文件容易遭到意外的或非法的篡改、删除,这不仅使它的证明力大大降低,更为严重的是可能因丢失证据而放纵犯罪,因此人们从技术角度积极探讨补救的措施。一般来讲,在计算机中篡改文件内容会在计算机中自动生成记录,人们可以从“元数据”中发现痕迹,或是由计算机专家利用专门的手段查找相关记录。如果文件被无意或恶意删除,一般来说,只是把文件的首字节改变,人们仅仅是从目录索引中找不到该文件,而并未破坏文件本身,因此可以使用技术方法恢复。但如果重新输入新的文件,先前 “删除”的文件在硬盘上的位置被新文件占据,那么,原文件就可能真的丢失或变成无法识别的不连续文件,恢复工作难以成功。根据这些原理,专家们开发设计了一些专用工具和软件,用来对被篡改、删除的电子文件进行恢复。譬如,“问鼎FinalData”就属于专业级的数据恢复工具。FinalData具有强大的数据恢复功能:当文件被删除(并从回收站中清除)、FAT表或者磁盘根区被病毒侵蚀造成文件信息全部丢失、物理故障造成FAT表或者磁盘根区不可读,以及磁盘格式化造成的全部文件信息丢失之后,FinalData都能够通过直接扫描目标磁盘抽取并恢复出文件信息(包括文件名、文件类型、原始位置、创建日期、删除日期、文件长度等),用户可以根据这些信息方便地查找和恢复自己需要的文件。甚至在数据文件已经被部分覆盖以后,专业版FinalData也可以将剩余部分文件恢复出来。高版本的FinalData软件还可以通过TCP/IP网络协议对网络上的其他计算机上丢失的文件进行恢复,从而为整个网络上的数据文件提供保护。此外,“Norton Utilities”、“RECOVERNT”等工具,都是文件恢复的利器。文件恢复已经列入“电子文件检验(鉴定)”的重要项目。国外关于电子文件检验的研究与实践工作已经开展了近二十年,一些国家组建了专门的鉴定机构,规范鉴定活动的标准。我国公安部物证鉴定中心从1999年开始对电子文件检验鉴定工作进行研究,2001年开始受理案件。目前,其检验内容主要涉及:电子数据中特定数据的检验、计算机数据库中大量数据记录的对比检验、计算机软件程序功能的检验、对已经删除的数据的检验(即数据恢复)、对电子设备的检验、网上电子证据检验等。此外,上海、深圳、昆明、天津等地还有一些专业的“电子数据恢复中心”,可以为社会提供服务。需要特别提醒的是,在发现电子文件数据丢失后,应尽快封存硬盘乃至嫌疑计算机;千万不能在本机再安装什么程序或输入新的文件。
主要参考资料:
1、冯惠玲《电子文件的双重鉴定》http://archives.yingkou.net.cn/LUNYUAN/dzwjscjd.htm
2、吴晓玲《电子商务中的电子证据》http://www.luxinlaw.com/cs/(24)%20cs1.htm
3、《电子证据体系及法律定位》作者:夜鹰http://www.law-walker.net/detail.asp?id=972
4、白雪梅 孙占利《电子证据中的法律问题》http://www.luxinlaw.com/cs/(16)%20cs1.htm
5、《亡羊补牢未为晚——细说数据恢复》http://gsf.sina.com.cn/ryjs.htm
6、刘强《网络司法中电子证据的收集和检验》http://www.gzjd.gov.cn/jindun/da01/db03/200205050027.htm
7、郑州大学计算机中心,杨晨光《电子商务中的电子证据及其法律地位》1999年12月21日
8、《电子证据法研究》 何家弘 法律出版社 2002年2月
9、《证据法学》 刘金友 中国政法大学出版社 2001年7月
兰绍江