（1）神明裁判与真伪不明

    神明裁判实质上是依神意确定事实，让伪证者遭受天罚，是一种“超凡的发现真实”〔11〕机制。通常是置嫌疑者于一种危险（或生命危险或肉体痛苦的危险）的境地，看他是否能够安然无恙。如果单从纯客观的角度看，无论在任何时代真伪不明是必然会存在的，但在神明裁判时代，这种真伪不明并未获得独立的地位和法律意义。因为神示裁判的这种发现真实的机制是一种“是非”机制或者说是一种二者必居其一的机制。比如在一些国家或地区曾存在过的“水判”，将涉嫌犯罪者或被认为主张虚假事实者放入水中，若其没入水中，说明其有罪或不诚实；若其不没入水中，则说明其无罪或诚实。由于把人放入水中只有两种结果：沉没和不沉没，因而这种裁判机制不存在中间可能。因此，神明裁判机制实际上是在法律上通过“程序形式主义”〔12〕绕过了真伪不明或者说神明裁判机制排除了真伪不明具有独立法律意义的可能，这种神判机制在不受人类理性支配的意义上，是一种“非合理的决定”〔13〕。

    （2）法官任意裁判与真伪不明

    法官任意裁判即法官凭其主观意志强行认定事实以决定裁判的后果。与神明裁判相比，法官任意裁判作为一种依法官内心判断进行裁量的法律机制，更有可能使真伪不明取得独立的法律意义和地位。因为与神明裁判相比，法官任意裁判毕竟是一种理性的人取代假定的神的裁判机制，其科学性和准确性是后者所无法比拟的，它是人类文明进步在法律领域的表现。但这种比较而言的科学性无法掩盖其致命的弱点，即法官的任意性〔14〕。这种“一人司法”〔15〕（忽视甚至否定当事人的诉讼主体地位和必要的程序约束）中的任意性使法官任意裁判与神明裁判一样在法律上绕过了真伪不明，因为在法官任意裁判的情形下，即使在某一案件中客观上存在事实真伪不明的情形，由于法官可以任意将这种真伪不明强行认定为真或假，因而，这种情形下的真伪不明也没有在法律上独立存在的余地。

    （3）法定证据制度与真伪不明

    所谓法定证据制度，是指法律事先规定出各种证据的证明力和评断标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则，没有自由裁量权。从神明裁判到形式化的证明力规则，对事实的认定从“超凡”回到“平凡”，只是这种事实认定的决定权力不在法官，而在于各种类型的立法者手中。在这种证据制度下，法官成为了一个法律的奴仆或一台计算器。虽然法定证据制度由于过分形式化因而缺少灵活性并且由于对某些证据形式的极端化倚重造成了相当的负效应（如由于过分倚重口供而导致的刑讯逼供的泛滥），但不可否认的是，法定证据制度提高了司法裁决的可预见性和权威性，与决斗和神明裁判等息纷止讼方式相比“对司法程序产生了巨大的人道主义影响，并向审判程序转向对事实进行理性调查迈进了一大步”〔16〕。但这种事实认定上的理性调查由于排除法官的自由心证进而排除了事实真伪不明在法律上的可能性。因为真伪不明“既不是认识客体的固有属性，也不是对当事人所提供的证据的证明力量对比关系的描述，这里表述的是裁判者对系争事实的存在与否无从把握的一种主观心理状态”〔17〕。作为法律奴仆和计算器的法官没有判断真伪不明的职权（他们没有自由心证的权力），他们的工作只是严格按照法律规定对案件中各种证据的证明力进行数学的运算，从而机械的得到事实“为真”或“为假”的结论，并以此为基础作出裁判。

    （4）自由心证与真伪不明——证明责任作用的前提条件

    虚幻的全知全能的神、缺乏规则制约的人以及无法发挥主观能动性的人都通过某种方式或机制使事实真伪不明无法走向法律的前台。但是在现代自由心证裁判中，事实真伪不明终于得到上场的机会，因为自由心证的本质在于法官依据自己的良心和理性在法律规则范围内自由的判断证据，它在实质上同时承认了人的理性和人的理性的有限性（神判排除了人的理性的作用，而任意裁判则否认了人的理性的有限性），而这两者正是事实真伪不明独立存在的前提和基础。自由心证裁判使事实真伪不明在法律的台前得以存在，事实真伪不明意味着不确定性，而诉讼的最终目标是要消除争议或纠纷所造成的不确定状态。自由心证无法独立承担起消除事实真伪不明的不确定性这一任务，如果法官在自由判断证据之后仍然无法形成心证，则单纯的自由心证是无能为力的。如果强行使自由心证负担这一使命即超越其本来意义和宗旨强行解决事实真伪不明的不确定性，将会使自由心证负担“不能承受之重”，事实上将会在很大程度上否定自由心证本身。罗森贝克表达了类似的观点：“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”〔18〕这就需要另外的法律机制对这种事实真伪不明状态进行制度上的克服，证明责任担当起这一历史使命。于是事实真伪不明成为证明责任作用的条件和前提，证明责任成为克服这种真伪不明的手段。在依证明责任进行裁判的情形下，真伪不明有了与神明裁判、法官任意裁判和形式化证据裁判情形下完全不同的意义。因为此时由法官作出事实真伪不明的判断具有了独立的法律意义和地位，在法律上已经不能被随意绕过，而是通过某种机制（证明责任）对这种真伪不明进行某种“法律的解决”。当然这里所谓的“法律的解决”是指依据特定的法律规则进行的解决，而不是指具有法律意义的解决。因为虽然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真伪不明没有取得独立的法律地位甚至没有表现出来，但其毕竟在事实上通过当时法律认可的机制予以解决。象神明裁判“这些看似古怪荒谬的证验与裁判手段，曾经都是相对合理的”〔19〕。在当时的社会和心理因素下它们都是被普遍相信的、因而也被认为是实现了法律正义的方式。事实上“在法律诞生的早期，在人类的智慧还没有发展到运用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择”〔20〕。

    4.作为制度化、理性化机制的证明责任

    现代证明责任的意义就在于，它对于事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制（如任意裁判的情形，虽然这种拟制是在当时法律允许的范围内）；是一种理性的拟制（这种拟制是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断），而不是一种非理性的拟制（如古代社会的神明裁判，虽然由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来并不是非理性的）。既然事实真相无法查明，那么最明智的做法是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决（虽然它并不能总是保证实质的正确），证明责任规则的真正意义正在于此，证明责任“意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协”〔21〕。这种妥协的正当性还在于作为裁判机制的证明责任通过“由程序本身产生的正当性具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质”〔22〕。

    司法的目标是要使判决具有对于社会而言的可理解性和意义性，司法就其本质而言只能保证裁判的终局性而不能保证其绝对正确性。法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如诉讼法大师罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”〔23〕证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。正如波斯纳所指出的：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”〔24〕在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真” 或“假”——进而依据法律规范作出裁判。或者也可以说，证明责任的本质意义是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则〔25〕，证明责任与法治的这种天然联系可能在相当程度上解释了为什么证明责任直到近代才被人们所认识并开始取得独立的地位。

    “证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”〔26〕这是我们不得不承认的现实，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决”〔27，它确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险

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