（二）证明责任作为裁判机制正当性的证成——风险分配与裁判正义

    1.作为核心与难点的证明责任分配

    证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，必然有一个正当性的问题，这种正当性包含了两个方面：一是作为整体（裁判机制）的正当性；二是具体案件（指某一类型案件）中的正当性。对于前者，正如笔者已经论述的，证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。但证明责任作为整体的正当性的证成，并不意味着在具体案件中正当性一并获得证成。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。而这种法律依据本身是否合理（即是否“法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人”就必然意味着这种风险负担分配的合理）却仍存在疑问，因此证明责任在具体案件中的正当性证成在于证明责任分配的合理与否。

    证明责任就其本质而言是一种败诉风险负担，证明责任作为裁判机制就是使经由法律公正分配而承担败诉风险的一方当事人承担不利后果。“由于事实的真相无法查明，即不能够揭开案件事实真实的面纱，就只能以某种人们普遍接受的公正性规则作出判决”〔31〕，而这种作出判决的规则是否符合程序和实体的正义性要求，正是证明责任分配的使命之所在。如果说证明责任作为整体的正当性证成，仅仅是迈过了第一道门槛，那么具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。如果证明责任分配是合理的，那么根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性和合理性，是一种合理的“拟制”；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律未有充分理由的情况下剥夺了一方当事人的实体权利（承担了不合理的败诉风险），而另一方当事人却获得了不当利益（因为他没有承担本来应当由其承担的败诉风险），这种裁判就是一种法律的“武断”。证明责任的作用机制是在事实真伪不明的情形下，假定事实存在或不存在，并以此为基础作出产生（或不产生）相应的法律效果的判断（即判决）。在上述任何一种假定中，都隐含着一种错误判定的危险，因为假定毕竟是假定，而不是事实。要使假定与事实相符合，必须依赖证明责任的科学划分标准〔32〕。也正是在这个意义上，证明责任分配是证明责任问题的核心。事实上，证明责任问题之所以极富争议却又使众多能人学者不断投身其中，也正是因为证明责任分配的合理化并不容易，而这正是最为重要的。我们必须能够向当事人表明根据什么合理的逻辑或价值准则，法律将证明责任分配给一方而不是另一方，因为证明责任之所在乃败诉之所在。

    笔者认为，证明责任分配成为证明责任的难点，并具有引得众多能人学者投身其中的魅力，主要在于以下三个方面：

    首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，因为推理本质而言是一个技术问题，技术与价值不是一个范畴内的问题。同时要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程，因为从某种意义上讲，价值既是抽象的又是具体的，它既具有高度概括和广泛适用的特征，又是一个因时因地因人而异的范畴。

    其次，证明责任本身的性质也导致了分配的困难。因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险。风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题〔33〕。正如普维庭教授所指出的，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”〔34〕。法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。

    再次，评价的前提是标准的制定，但法律关系的不同性质、当事人的实际提供证据能力以及证据搜寻成本的差异等因素决定了这种标准不可能是一个绝对单一的标准，而只能是一个多元的标准体系；但由于证明责任在具体诉讼中的适用要求具有极强的操作性，这又决定了这一多元标准体系必须有一个占主导地位的标准。没有主导的多元标准容易造成适用中的无谓的冲突有时甚至是错误，因为法官在审判中适用何种标准是一个主观心证的问题，没有主导性的标准会导致实践中的同类案件因法官的不同而出现截然相反的判决结果，不仅不利于法律适用的统一性与安定性，而且会损害法律和法院的权威性。

    2.证明责任分配标准——学说理论与立法选择

    对于证明责任分配的标准，以德国为代表的国外学者形成了众多的学说理论，这些学说理论在被批判、修正或淘汰的过程中将证明责任问题的研究不断引向深入。这一现象至少说明了两点：一是证明责任分配问题极其复杂和具有挑战性，学者们都试图高度抽象出证明责任的分配标准，但这种极度的抽象必然会将一些影响分配的因素舍弃，而且实践中千差万别的案件以及随着社会的发展不断出现的新型案件对这种极度抽象的标准不能公正的一一对应也在所难免，这些都为众说纷纭的学说理论留下了被批判的伏笔。但这丝毫不会有损于这些学说理论的价值，因为理论本身是相对的，或者说相对是理论的一个构造性因素，它是一种“合理的相对”，同时，在大陆法系确定一些抽象的标准要比在每一个案件中具体分配要实用也要现实得多。二是学说理论的发展史证明了证明责任分配标准只能是一个标准体系而非一个放之四海而皆准的单一标准。德国诉讼法大师罗森贝克的“规范说”〔35〕的命运就充分说明了这一点，规范说“着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据”〔36〕，以其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，因而在提出后获得了极大的声誉。它不仅在理论上开创了新的视角与方向，也为实践中证明责任分配问题的解决提供了指导。而那种以符合抽象的公平正义要求的实质利益的考量为分配依据的做法，忽视了抽象的概括标准所带来的不确定性和较低的可预测性，对法官素质提出了过高的要求，它体现了吸引人的表象，在制度上却并不具有足够的可操作性。当然，规范说也决不是一个天衣无缝的完美学说理论，它在提出后也招致了一些尖锐的批评，这些批评有的相当切中要害，如规范说具有某种形式化和教条化倾向影响实质公平的达成等等。虽然批评者们都没有能够提出一个新的更合理的标准取代规范说，这些批评实质上只是对规范说设置了一些重要的例外，以弥补规范说的缺陷和不足，但规范说的缺陷与不足却是不争的事实。当然这并不妨碍规范说仍然是目前大陆法系民事诉讼证明责任分配的主导学说，在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。对规范说的批评仍在继续，但规范说的统治性地位也仍在继续（虽然它不是证明责任分配的唯一标准，但它无疑是一个主导性的标准）。“任何一种具体的制度性规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。由于该制度结构的基本合理性，又使人们不可能因这种局部的不足或缺陷而否定该制度本身，只能以其他的方法来加以弥补。”〔37〕因此，确定一个占主导标准而辅之以其它标准从而形成一个以主导标准为核心的证明责任分配标准体系将是一个明智的选择。

    我国正在进行这样的标准体系的实践，这种实践一方面体现为在我国证明责任的理论研究与民事证据立法中，对罗森贝克的规范说表现了特别的青睐，将其作为证明责任分配的一般原

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