这种实践另一方面体现在对于规范说的不足也给予客观的承认并对其进行弥补，即在将规范说作为分配一般原则的前提下设置一些例外，以确保某些特殊类型案件的证明责任的公正分配。如江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》第86条规定：“因医疗纠纷引起的诉讼，提出抗辩的医疗机关，应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，以及法定免责事由存在的事实，承担举证负担。”该草案建议稿甚至对例外情形证明负担分配进行了原则性规定，草案第90条规定：“在本法没有规定的依据其他实体法的规定，适用严格责任的案件中，提出抗辩的当事人，应当就实体法所规定的免责事由存在的事实，承担证明负担。” 〔39〕对于《中国证据法草案（建议稿）》的证明责任分配的规定，撇开具体条文规定的合理与否不谈，单就证明责任分配标准的结构体系而言是合理的，相对于以往不尽科学、不尽完善的证明责任分配的立法是一个重大的进步。

    二、证明责任的效益功能

    ——成本与激励的视角

    现代社会对于效益给予了广泛关注，人们几乎可以在每一个重要的问题上都进行一番平等与效率、公正与效率的辩论，法律制度更是不能例外。简单的说效益问题主要是一个成本的问题，而法律从其制定到其实施无不贯穿着成本问题。面对不断发展的和日趋复杂的社会，如何节约制度实施成本应当也确实成为我们法律视野中永恒的主题之一。制度的成本应当包括两个方面，一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本，在经济学上称为“显性成本”，二是通过合理的制度激励机制本来能够预防的支出（损失），这相当于经济学上的“隐性成本”，是一种制度规范本身的成本（因为这种对于损失或成本的预防决定于制度规范本身的质量）。对于制度实施的显性成本，由于其显性而一直受到关注，而这种隐性成本由于其隐性的特征并未引起足够的关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变，这种改变不仅在于因资源的有限和人口的增长，对于损失的预防比补救更具有重要的意义，还在于现代法律不再像专制时代的法律那样强调硬性的惩罚，而是更强调软性的激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约显性成本上，更深刻的体现在对于隐性成本的节约上。

    （一）证明责任裁判与效益

    证明责任作为解决事实真伪不明的法律方法和技术，它向法官表明了在现有的证据基础上仍无法通过自由心证发现案件真实的情形下可以依据某种法律的规则作出判决，即发现一种假定的真实，从而避免了幽暗的事实（事实真伪不明）面前法官的尴尬（无法裁判）。而证明责任的这种裁判功能本身又有助于司法效益的实现。首先，它使法官可以在“自由心证用尽”仍然真伪不明时直接作出裁判，从而避免了法官在事实真伪不明时仍然耗费大量的人力、物力、财力发现案件真相，为了排除或防止事实真伪不明而陷入对于客观真实的不切实际的盲目追求，这不仅可能导致在浪费了大量司法资源（一个社会中的司法资源又总是有限的）后仍无法查明事实的情形，而且即使能够查明真实，在耗费了过多的司法资源以及当事人的人力、物力、精力等的情形下，这种真实的意义却未必是当事人所追求的，甚至是当事人所始料不及的。在民事诉讼中，这种“迟来的正义非正义”也许是我们盲目追求客观真实的过程中所不得不面对的现实。证明责任裁判的效益功能就在于通过与“法律真实”的自然关联使盲目的“客观真实”追求止步，“以防止法院和当事人在漫无目的和不着边际的举证、认证活动中浪费诉讼资源”〔40〕，从而节约司法资源，降低诉讼成本。这不仅限制了法官对于权力行使的任意和对于司法资源浪费的漠视，而且防止了过高的诉讼成本妨碍诉讼当事人权利的行使。其次，事实真伪不明时，“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使当事人双方积极提供证据参与诉讼。当事人之所以积极提供证据，对于承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证（否则只有败诉），对于不承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证或者至少是防止形成有利于对方的心证（因为对于此方当事人而言形成事实真伪不明足以得到有利于自己的判决结果）。当事人双方积极提供证据参与诉讼，一方面实践了当事人的主体性，使这种诉讼程序得到了相当的正当性证成，正如罗尔斯的程序正义观念所蕴涵的基础性思想：利益主体参与程序并自主行使权利足以确立程序结果在道德上的可接受性〔41〕。另一方面“法律为了诉讼目的而有意识地利用由确认风险所生的对当事人证明行为的压力”〔42〕而使诉讼证据提供显示出一种竞争的特性，诉讼当事人基于维护自己利益的需要竞相提供证据大大促进了诉讼真实的发现（在很多案件中尤其是民事案件中，没有这种激励机制，案件真实决不会被发现，因为有些事实的证据只可能存在于当事人手里，法院在这里是无能为力的），而真实的发现本身就意味着一个重大的效益。在这一点上我们看到了公正与效益的完美结合，虽然这种结合并不总能够达成。

    （二）法律指引与效益

    指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚，还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于对于证明责任的认识还有待于深入和具体，对于证明责任的认识往往局限于其裁判功能，对其它功能缺乏应有的关注，虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。因此证明责任的指引功能在于“通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为”〔43〕，引导人们树立和增强证据意识和观念（行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果，而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济，事后的救济有时候是不可能的），从而有可能有意保留一些行为的必要证据，这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利的地位，而且有利于案件事实的发现。因此这种观念与意识对于当事人（救济）、对于案件本身（真实）对于法官（信赖）乃至对于法律（权威）都不无意义。这在目前的中国社会实际意义尤为重大，这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”、“面子意识”〔44〕，而树立现代抽象社会的“程式意识”、“非人格化意识”（对一个陌生人的范畴性理解或类型化知识）。因为前者是一种单纯的日常生活理性，它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语；而后者却因为其稳定性、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。

    （三）主体预测与效益

    通常来说，“诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相应行动”〔45〕。而证明责任的预测功能就表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测（如我们站在承担证明责任的当事人的视角，此方当事人通过衡量自己掌握的证据的分量形成某种确信：能否使法官形成有利于自己的心证。如果能够形成有利于自己的心证，则会作出自己胜诉的判决。如果不能形成有利于自己的心证，则意味着：或者法官形成了有利于对方当事人的心证，从而作出对方当事人胜诉而自己败诉的判决；或者法官未能形成心证即事实真伪不明，此时法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决），从而决定是否进行诉讼，这种预测作用减少了行动的盲目性，提高了行动的实际效果，在某种程度上减少了一些“无谓的诉讼” 〔46〕。证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期，而这种可预期性本身即意味着自由（通过这种预期自由选择是否进行诉讼）与效率（不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费）。在现代法治社会，法律能够证成其正当性的标准之一在于其可预测（预期）性，法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行专制，另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。在这个意义上，我们进行的普法运动的意义不仅在于提高公民法律素质和权利意

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页