（四）证明责任倒置与效益

    证明责任倒置集中体现了一种高层次的效益功能——达到了公正与效率的完美结合。首先，证明责任倒置通过某种例外（相对于证明责任分配的一般原则而言）的证明责任分配设置了一种激励机制，即法律将风险分配给了能以最低成本避免风险的一方（这种公正标准已为法律经济学所证明和推崇，它是一种极为稳定的标准）。这种激励主要是一种对于损失预防的激励，正是这种激励机制激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施以避免损失和损害的发生。这种将法律作为一种激励机制进行考虑的视角的意义不仅仅在于其思考前提的稳定性和现实性（经济人假设和博弈论的互动关系），更在于它隐含着一种深层的民法理念：虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害，但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。因为，一方面，从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本（包括当事人的成本和法院的成本），而且即使如此，由于证据等其它因素也未必能完全得到补偿；另一方面，即使受害人的损失得到完全补偿也仍未达到一种理想的补偿，因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补，但对整个社会而言，损失仍是存在的。其次，证明责任倒置实质是“对当事人收集与提供证据的资源配置不平等的部分补偿”〔47〕，是相对于证明责任的“正置”设置的例外情形，在这些情形中，“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件。让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平”〔48〕。它体现了法律对当事人由于形式化平等造成的利益极端失衡状态的矫正的努力和对形式与实质平等兼筹并顾的理想状态的追求。

    （五）证明责任规范的实体性与效益

    证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”（陈刚教授语）的实体法规范，或者说证明责任规范的性质具有“实体性”，这对于实体法和程序法学者而言是一个不争的事实，对于实践中的司法者而言更是一种应当树立的观念。在司法过程中，强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率，因为既然证明责任是预置在实体法之中的，那么民事诉讼中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可（当然我们不排除某些主要依赖于自由裁量的非规范性证明责任分配标准的适用，但其仅具有补充的性质），而不必在实体法之外寻求所谓的标准，从而在相当程度上避免了裁判者在寻找标准上的大量成本耗费。罗森贝克的规范说之所以能够长期在大陆法系民事诉讼证明责任分配领域占主导地位，就在于其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，并因而节省了审判中的成本。证明责任规范的实体法性质在一定意义上隐含了这样的观念，即证明责任的分配是裁判者发现法律的过程，而不是（至少主要不是）一个自由裁量的过程。当然这种发现法律的过程决不意味着效益可以轻而易举的实现，事实上这里的发现法律仍然需要裁判者优良的素质，它需要裁判者对于实体法规定的逻辑性和精神实质有一个准确的理解，否则即使有规范说这样操作性较强的分配标准，也无法保证法官在事实真伪不明时依据证明责任正确的作出裁判，当然也就更谈不上效益。

    证明责任是民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域都无法回避的问题，但由于证明责任在民事诉讼领域的典型性，同时也为了论述的方便，笔者在文中主要在民事诉讼意义上论述证明责任。但其中的许多结论对于刑事诉讼、行政诉讼中的证明责任也是适用的。

    注释

    〔1〕概念的界定是讨论的前提和起点，否则极易导致缺乏对话平台的各说各话。对于证明责任，目前国内外学界通说是包含客观的证明责任（结果责任）和主观的证明责任（行为责任），而笔者在文中使用的证明责任概念特指客观的证明责任，即风险负担意义上的证明责任。为了论述的明晰，笔者在文中将表示双重含义的证明责任加以引号写作“证明责任”，同时将本文所要论述的证明责任直接写作证明责任。

    〔2〕 王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，北京：清华大学出版社，2002年，页221.〔3〕 德国学者Glaser和美国学者Thayer几乎同时（1883年和1890年）在各自的著作中（《刑事诉讼导论》和《证明责任论》）阐述了证明责任的双重含义，证明责任的本质意义开始被真正揭示。

    〔4〕 [日]高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，北京：法律出版社，2003年，页419.

    〔5〕法官是拥有专业知识的普通人而不是全知万能的神。顾培东教授指出：“从哲学和社会学意义上看，与社会生活中的任何主体一样，法官一方面作为社会统治秩序的特定维护者，另一方面同时也是社会生活中的自然人。前者决定了法官的社会组织本质，后者决定了法官的个性自然本质。法官的社会组织本质与个性本质共同构成了法官这一特定社会角色。”参见顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，北京：法律出版社，2004年，页114.

    〔6〕[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，页60.

    〔7〕 杨荣馨（主编）：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年，页49.

    〔8〕 陈刚：《证明责任法研究》，北京：中国人民大学出版社，2000年，页6.

    〔9〕 [美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年，页139.

    〔10〕 [德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，北京：中国法制出版社，2002年，页2.

    〔11〕 [德]普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，页177.

    〔12〕 [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，北京：中国政法大学出版社，2003年，页27.

    〔13〕 [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，北京：中国政法大学出版社，2004年，页15.

    〔14〕当然，这里的任意性并非意味着在这种裁判机制下法官总是胡作非为，至少在裁判者本人看来通常并不是随心所欲的，因为他要遵从自己的职业训练和价值观念。这种任意性其实是相对于有某种规范指引而言的，即在缺乏制度制约的情况下法官很有可能有意无意的偏离正确的裁判。

    〔15〕 吴泽勇：“诉讼程序与法律自治——中国古代民事诉讼程序与古罗马民事诉讼程序的比较分析”，载《中外法学》2003年第3期，页358.

    〔16〕 [美]梅里曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年，页124.

    〔17〕 吴宏耀、魏晓娜：《诉讼证明原理》，北京：法律出版社，2002年，页297.

    〔18〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页15.

    〔19〕 梁治平：《法意与人情》，北京：中国法制出版社，2004年，页29.〔20〕 吴泽勇： 同上注15所引文，页364.〔21〕 [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页3.〔22〕 同上注，页10.

    〔23〕 [德]罗森贝克：同上注10所引书，页15.

    〔24〕 [美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年，页272－273.

    〔25〕 陈刚： 同上注8所引书，页9.

    〔26〕 李浩：《民事证明责任研究》，北京：法律出版社，2003年，页68.

    〔27〕 [德]普维庭：同上注11所引书，页256－257.

    〔28〕 王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，北京：中国法制出版社，2001年，页55.

    〔29〕 当事人或通过自己举证使法官确信其所主张的事实为真即证明成功而胜诉，或者通过自己的积极举证使对方当事人主

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