张的事实在法官内心无法形成为真的确信时由承担证明责任的对方当事人承受败诉结果,从而获得事实上的证明(成功)效果。
〔30〕 [美]埃尔曼:同上注9所引书,页134.〔31〕 张卫平:《守望想象的空间》,北京:法律出版社,2003年,页222.〔32〕 叶自强:《民事诉讼制度的变革》,北京:法律出版社,2001年,页151.〔33〕因为责任针对的是当事人的行为即对行为人行为的否定性评价,而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配,因为从本质上说,任何一种损失都需要承担者,或者是社会,或者是个人。
〔34〕[德]普维庭:同上注11所引书,页27.
〔35〕对于罗森贝克“规范说”的内容,李浩教授概括为五个方面:(1)要件事实处于真伪不明状态时,法官将不适用当事人请求的对其有利的法律规范;(2)当事人对有利于他的法律规范所规定的要件事实负证明责任;(3)通过对法律规范进行分类来区分有利还是不利;(4)通过实体法形式上的结构、条文上的关系识别不同实体法规范;(5)证明责任分配应当由立法者作出规定。参见李浩:同上注26所引书,页115-118.
〔36〕 江伟(主编):《中国证据法草案(建议稿)及立法理由书》,北京:中国人民大学出版社,2004年,页271.
〔37〕 张卫平: 同上注31所引书,页178.
〔38〕 江伟:同上注36所引书,页276.〔39〕同上注,页17-18.
〔40〕 李祖军:《民事诉讼目的论》,北京:法律出版社,2000年,页94.
〔41〕 宋英辉(主编):《刑事诉讼原理》,北京:法律出版社,2003年,页40.
〔42〕 [德]罗森贝克:同上注10所引书,页22-23.
〔43〕 何海波:“举证责任分配:一个价值衡量的方法”,载《中外法学》2003年第2期,页138.
〔44〕即基于对一个熟人的具体的道德判断和各种具体的根植性网络。过分拥有这种意识的人已经为此付出了不少的代价,比如借贷关系中围绕借据的争议常使真正的受害人无可奈何。我们固然谴责那些欺诈者良心沦丧,但对于受害者我们所给予的仅仅是一点点同情而已,事实上正是人们的证据意识薄弱才使这些骗子屡屡得手。
〔45〕 [德]普维庭:同上注11所引书,页29.〔46〕 这里所谓的“无谓诉讼”只是针对诉讼中客观存在的成本来说的,而并不是说这种诉讼的提起毫无意义。事实上,诉权的行使是当事人权利意识的重要表现,但成本问题仍是我们不得不面对的一个现实,既包括个人的成本,也包括社会的成本。
〔47〕 [美]波斯纳:《证据法的经济分析》,徐昕、徐昀译,北京:中国法制出版社,2001年,页87.〔48〕 [美]贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,页7.
霍海红