三、审理行政行为与民事行为共同侵权案件需要注意的几个问题

    我国行政法学者基于《若干解释》第六十一条的规定，对行政附带民事诉讼的诉讼管辖、审判程序及诉讼时效等做过一些研究。 但行政行为与民事行为共同侵权案件有其自身的一些特点，所适用的行政附带民事诉讼与通常的行政附带民事诉讼也存在诸多差异。笔者通过多年的理论研究和司法实践，认为在审理这类案件时需要注意以下几个问题：

    1、法官在审理行政行为与民事行为共同侵权案件时应行使相应的释明权

    释明权也称阐明权，是大陆法系国家法院为了明确当事人主张的请求和事实，而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。法官在审理案件过程中，对于当事人主张的请求和事实模糊混乱，甚至错误时，应行使释明权，使当事人主张的请求和事实清晰、正确。

    它一方面有利于保护当事人的合法权益，另一方面也有利于人民法院正确地审理案件。释明权是法律对法官的一种要求，我国司法解释对释明权也早有规定，《若干解释》第二十三条规定相对人起诉的被告错误，法官应当告知。这就是一种释明权。在行政诉讼中，由于相对人较行政机关的诉讼水平、技巧、能力一般都处于劣势地位，往往对行政附带民事诉讼一无所知。但行政行为与民事行为共同侵权案件中的行政赔偿请求和民事赔偿请求具有不可分割性，如果相对人仅对行政机关提起诉讼，就使整个纠纷难以得到彻底的解决，也会使人民法院的审判遇到难以克服的障碍。因此，在行政行为与民事行为共同侵权案件中，如果相对人未提起附带民事诉讼，法官也应当在初步查清案件事实后，行使释明权，告知相对人应当在对行政机关提起行政诉讼的同时，还可以对民事侵权人提起附带的民事诉讼。

    2、行政行为与民事行为共同侵权案件的审理程序

    行政行为与民事行为共同侵权案件法律关系较为复杂，大致由三部分诉讼构成，第一部分是行政诉讼，它的目的是对被诉的行政行为的合法性进行审查；第二部分是一并提起的行政赔偿诉讼，它的目的是在行政行为的违法性得到确认后，根据违法行政行为在造成的损失中所起的作用确定行政机关应承担的行政赔偿责任；第三部分是附带的民事赔偿诉讼，它的目的是确定民事侵权人应承担的民事赔偿责任。由于对行政行为合法性的判定直接决定着随后的行政赔偿诉讼与附带民事诉讼的结果，因此审理行政行为与民事行为共同侵权案件的第一个层次应当是行政行为的合法性问题，第二个层次才是对相对人提起的行政赔偿诉讼和附带民事诉讼的共同审理。审理的一般原则是由同一审判组织一并审理，这样既有利于人民法院全面、准确地处理整个案件，也符合行政行为与民事行为共同侵权案件的本质要求。只有在第二个层次诉讼比较复杂，一并审理有可能影响第一个层次诉讼正常结案时，才把两者分开审理，但也应由同一审判组织进行。

    特别需要注意的问题是，一审法院如果在第一个层次诉讼审理后确认行政行为合法，没有支持相对人的行政赔偿请求时，也不能将附带的民事赔偿诉讼割裂开来另案处理。因为我国《行政诉讼法》和《民事诉讼法》规定的行政案件和民事案件都是两审终审制，相对人认为行政行为与民事行为共同侵害了其合法权益而提起的行政请求和民事请求都应当经过人民法院的二审终审。如果一审法院对被诉行政行为的合法性问题判断失误，将违法的行政行为认定为合法，而将相对人的附带民事请求演变为独立的民事请求的话，二审法院对于整个案件的审理将无法进行。

    3、行政行为与民事行为共同侵权案件的归责原则

    我国学术界对行政赔偿责任的归责原则众说纷纭，有违法原则说、过错原则说、无过错原则说等等。《国家赔偿法》颁布后，违法原则说成为我国行政赔偿归责原则的通说。违法原则的含义是行政行为一旦被确认为违法，相对人就有权提起行政赔偿。我国民事赔偿的归责原则则是以过错原则为主，辅以无过错原则和公平原则。那么，在行政行为与民事行为共同侵权案件中分别确立行政机关和民事侵权人各自的赔偿责任的时候，到底应适用什么归责原则呢？我国学术界对此问题着墨颇少。如果适用违法归责原则，行政行为一旦被确认违法，行政机关就应当承担全部赔偿责任，这对行政机关显失公平，也与我国司法解释规定的精神相悖。 在国家赔偿法较发达的许多西方国家，行政赔偿适用的是过错责任原则，许多国家尤其规定了在过失竟合状态下，国家也仅以实际过失所应分担之比率承担赔偿责任。 鉴于此，笔者认为，行政行为与民事行为共同侵权案件应适用统一的过错原则，即按照造成相对人权益损害的过错责任的大小，由行政机关和民事侵权人各自承担自己的赔偿责任。

    4、行政行为与民事行为共同侵权案件中，行政机关和民事侵权人不应互负连带责任

    连带责任中连带的意思是在同一案件中，债务人有义务代负其他债务人应当分担数额的债务。虽然行政行为与民事行为共同侵权案件在形式上是一种共同侵权，而且我国《民法通则》第一百三十条规定了共同侵权案件的共同侵权人应承担连带责任。但笔者认为，在行政行为与民事行为共同侵权案件中，行政机关和民事侵权人不应当互负连带赔偿责任。理由如下：

    第一，行政行为违法，行政机关所承担的是行政赔偿责任，它属于国家赔偿责任的一种，而民事赔偿责任则是平等的民事主体在民事活动中由于民事侵权行为而产生的。国家赔偿属于公法，民事赔偿属于私法，二者的性质完全不同。在二者性质完全不同的前提下，让行政机关和民事侵权人互负连带责任在法理上说不通。

    第二，连带责任是对受害人的责任，各个侵权行为人互负连带责任意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任，但国家赔偿不可能象民事赔偿一样以私权利的保护为核心，而是必须平衡私权利与公权力之间的矛盾冲突，即必须考虑私权利受损与以国库开支进行赔偿的公利益之间的冲突。由于我国现阶段的国力承受能力有限，如果设立行政机关与民事侵权人的连带责任，则国力难以承受。而且，我国《国家赔偿法》的追偿制度中只规定了赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用，相关法律及司法解释并未确立行政机关在承担全部赔偿责任后，可以向民事侵权人追偿的制度。其实，无论是由行政机关还是由民事侵权人一方承担全部赔偿责任，对他们都是不公平的。

    第三，行政赔偿的赔偿范围是相对人的直接损失，而民事赔偿的赔偿范围除了受害人的直接损失外，还包括相应的间接损失。如果让行政机关和民事侵权人对受害人的损失互负连带责任的话，由于二者赔偿范围的不同，将导致适用法律上的矛盾。

    5、行政行为与民事行为共同侵权案件的二审程序应实行全面审理原则

    一审行政附带民事判决作出后，如果当事人对行政诉讼部分和附带民事诉讼部分都不服提起上诉，二审法院当然应该对两个部分一并全面审理。但如果当事人仅就其中一个部分提起上诉时，二审法院应该如何审理？以往的观点认为只需对上诉的部分进行审理，因为当事人既然放弃了对另一部分的上诉权，二审法院自然不需要对未上诉的部分进行审理。

    笔者认为，行政行为与民事行为共同侵权案件的二审程序应实行全面审理原则，即不论当事人是就行政诉讼或附带民事诉讼中的一部分提起上诉，还是就整个案件提起上诉，二审法院都应该对整个案件进行全面审理。原因有二：首先，行政附带民事诉讼是以行政诉讼为主，附带审理民事诉讼的诉讼形式，其审理原则不能脱离行政诉讼的基本原则。《若干解释》第六十七条规定了二审法院审理上诉案件，应当对一审法院的裁判进行全面审查。行政附带民事诉讼虽是行政诉讼中的一种特殊情况，但也不能违背《若干解释》第六十七条的规定。

    其次，行政行为和民事行为共同侵权案件包含行政诉讼、行政赔偿诉讼和附带的民事诉讼三部分，这三部分诉讼密不可分，互相影响，连成一体。二审法院如果只审理当事人上诉的部分，则人为地割裂了它们之间的联系，不利于案件的正确审理，而且可能使二审法院作出的裁判与当事人未上诉、一审法院已生效的裁判产生冲突。

 闵珍斌 黄金波