在法律修改以前，则可以采用一种“相对合理”的办法予以处理。可以将“勘验、检查笔录”作扩大解释，将辨认、搜查、侦查实验等侦查笔录包含其中。由于在语义上十分接近，性质上比较一致，实践中也将其视为同类，因此这种扩大解释比较容易被接受。不过，这种解释最好由最高人民法院作出，从而体现 “法源”的正当性。

　　而对审判笔录，则可以暂时采用一种分别处理的方式，对其中的证言、书证等证明案件实体的证据内容，可以归入相应的证据种类，而同时将其全部记录作为程序性记载内容，归为碎证，这就产生了一种“复式证据”——一种材料，在实体证明意义上依靠其一部分内容作为一种证据，而在程序证明意义上又依靠其相关内容作为另一种证据。这是目前体制下不得已的处理方式。

　　2.关于专家证据的形式与类别界定

　　目前在我国证据制度中的专家证据，主要指鉴定结论。鉴定是具有专门知识并具有法定资格的专家运用科学技术手段与知识对案件中涉及的专门性问题进行分析鉴别，由此而得出结论性意见，即为“鉴定结论”。鉴定结论制度有两个最基本的特点，一是必须由聘请的专家采用科学技术手段就某一专门性问题对特定的对象进行分析检验并作出判断结论；二是体现鉴定结果的是记载鉴定内容与结论的书面意见。

　　与鉴定结论制度相区别，英美证据法采用专家证人制度。这种专家证人是法院或当事人聘请的专家，同样应对案件中的专门性问题发表判断意见。然而，它与鉴定结论制度最大的不同表现在，一是专家证人的范围比较广泛，既包括从事鉴定活动并得出结论的鉴定专家，也包括不从事鉴定，仅就自己知识范围内某一专门性问题发表意见的非鉴定专家。二是专家证人的证言适用传闻规则，无论是鉴定专家还是非鉴定专家都应亲自到庭出具证词，并接受质询。〔11〕

　　正是由于上述两个特点，应当说，英美法的专家证人制度较之我国实行的鉴定结论制度更加符合现代诉讼的要求。其一，现代诉讼大量增加科技含量，专家意见在诉讼中发挥着举足轻重的作用。实行专家证人制度，可以将大量非鉴定专家的专业判断意见纳入诉讼，作为定案根据，这十分必要。而单一的鉴定结论制度不能容纳专家意见作为证据，与实践需要严重不符。这种分类制度脱离实践产生的问题已经为司法实际部门深切感受，因此，最高人民法院2001年制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条，将专家辅佐人作为诉讼参与人，已经体现出将专家证言纳入诉讼证据的意图，然而，由于民事诉讼法中缺乏依据，在实践中使用时发生困难，有的法官依据“若干规定”直接将其表述为专家辅助人的证言，有的则为谨慎起见，虽然考虑了专家陈述，但在判决文书中却予回避，造成法官心证形成过程不明确甚至判决理由不充分的问题。

　　其二，专家证人制度中，专家证人出庭作证，接受法庭质询是“题中应有之意”。这样使这种证据提供方式符合直接、言词原则与质证原则的要求，提高了程序正当性，更有利于辩明专家证人证言的合理性与可靠性。而鉴定结论作为证据在法庭上宣读，鉴定人出庭所作的说明以及回答法庭质询只具有一种辅助性作用，因为只有书面的“结论”才是这种证据的法定表现形式。因此可以说，鉴定结论是“书证（书面材料）中心主义”的反映，不利于维系法庭证据调查制度的正当性。

　　为了充分发挥科学技术知识在诉讼证明中的作用并提高证明程序的正当性，我们应当对鉴定证据的形式制度进行必要的改革。具体的改革方式，有英美与大陆法系的德国等两种不同做法。英美实行单一的专家证人制度，鉴定专家与非鉴定专家均属专家证人；德国则区分鉴定人与专家证人。罗科信教授比较证人、专家证人以及鉴定人三种不同的证据来源时举例说，一个医生就一名伤员的伤情向法庭作证，“该医生如果只就自己所拥有的经验感受加以陈述，那么他就是一位证人；而当他陈述头盖骨已断裂时，则他就是一位专家证人——因为这项感受是基于其特别的专业知识所形成的；而当他认定，该处伤口即其致命伤时，他即为鉴定人。” 〔12〕

　　笔者认为，我国应当借鉴德国的二元化专家使用制度，而不宜借鉴英美的做法，主要理由有四点：其一，我国通过最高法院司法解释实际上已部分确认鉴定人与专家辅助人的二元化专家使用制度，因此借鉴德国做法在实践中容易被接受，而且可能产生的矛盾较少。其二，应当注意到，鉴定人的工作任务、工作对象以及工作程序与所谓专家证人确有一定区别，其法定权利义务也有一定区别（如鉴定程序中，必须向鉴定人提供鉴定对象以及鉴定所需要的相关材料，而对专家证人，则可能只需要向他们提出问题）。其三，在证据形式上，为了保证鉴定证据的科学性、规范性、慎重性与稳定性，必须用书面报告作为鉴定证据的主要形式，而鉴定人出庭说明并接受质证时的陈述是鉴定报告的辅助材料。而专家证人不作鉴定而主要就某项专业问题提供咨询性意见，因此其证言则应当主要以出庭陈述以及答辩质证的方式提供，以符合直接、言词原则，达到现代诉讼对证言的基本要求。其四，单一的专家证人制度不符合我国实行的鉴定权配置的二元制度。专家证人制度中的唯一作证主体是作为自然人的专家证人，但我国目前的鉴定制度，在鉴定权配置上，实行的是作为鉴定专家的自然人与鉴定单位均作为鉴定主体的二元制度。我国的鉴定人仍从属于某一有鉴定权的单位，而政府同时对单位和个人核定其鉴定资格，赋予其鉴定权，〔13〕而鉴定人出具的鉴定结论通常须由鉴定人所在单位审查并加盖公章，意在保证鉴定结论的严肃性。与这种鉴定权配置的二元制度相适应，我们只能实行鉴定人（自然人与法人）与专家证人（自然人）相区别的二元化专家使用制度。

　　综上所述，我国法律应当借鉴德国二元化分类制度而不宜借鉴英美的一元化方式。同时，考虑到鉴定人出庭报告以及接受质证的必要性，建议在法律修改时，就证据分类制度作出以下两个方面的修改：

　　其一，修改作为证据种类的“鉴定结论”为“鉴定结论与鉴定人陈述”。

　　其二，通过立法解释或司法解释的方式，将“证人证言”扩大解释为包括普通证人证言与专家证人证言两种类型，后者不适用“意见规则”。

　　四、人证分类及“视听资料”的证据形式问题

　　1.人证分类问题

　　我国证据分类制度，不仅将犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解（即口供）作为独立证据，区别于证人证言，而且将被害人陈述也作为独立证据，与证人证言相区别。应当说，口供与证言虽然同为人证，但提供主体即证据来源不同，而且更重要的是，两种人证适用不同的证据规则——口供适用自白任意性规则，被告人不得被强迫自证其罪；证人证言则适用强制作证规则，证人不得拒绝作证。被告人通常不因供述不实导致不利法律后果，而故意作伪证则应当承担伪证罪的法律责任。由于这些原因，将口供与证言相区别是分类制度中比较普遍的做法。

　　但在刑事诉讼中，将被害人陈述作为一种与证人证言相区别的独立证据种类，则是比较特殊的分类方式。无论在大陆法系，还是在英美法国家，被害人陈述均属于证人证言。我国将被害人陈述作为独立证据种类是沿用苏俄刑诉法典的处理方式，但迄今对这种特殊处理方式的合理性缺乏充分研究。

　　笔者认为，鉴于被害人陈述属于了解案件情况的人在诉讼过程中就案件事实所作的陈述，符合证人证言的一般性要求，而且对其取证的程序与调查证人大体相同，〔14〕如其他国家的处理方式，将被害人陈述作为证人证言亦无不可。国内教科书一般称，被害人区别于证人，其陈述的特点是容易受情绪影响，这一认识固然有其根据，但作为被害人陈述应当区别于证人证言而作为独立证据的理由则显然不妥。因为这只是判断证据时应当注意的一个操作性问题，并不关涉证据规则，因此基本不影响被害人陈述归入证人证言种类。

　　然而，在考虑我国现行证据分类制度的完善时，笔者仍持一种“保守”的观点，赞成维持目前的形式界定与分类，将被害人陈述仍然作为一种独立证据。主要理由是：其一，在我国，经1996年刑事诉讼法的修改，被害人已经被法律规定为诉讼当事人，与证人有不同的法律地位，诉讼权利与义务也有明显区别。〔15〕因此，如果说96年刑诉法修改前，被害人作为一般诉讼参与人其陈述作为独立证据的根据不足，而经刑诉法修改，被害人成为诉讼当事人，其陈述作为独立证据的理由明显增强。其二，被害人陈述的提供程序与证人作证程序不同，即二者适用不同的作证规则。众所周知，为保持证人作证质量，防止受他人影响，对证人作证实行“屏蔽原则”，即证人作证前不得旁听庭审。但由于被害人是当事人，有权参与庭审全过程，对其不适用作证的“屏蔽原则”。这样，对被害人陈述证明力的评价应当考虑到非屏蔽作证的影响。其三，由于被害人因犯罪行为受害，难以避免其个人情绪对陈述的影响，因此对其作证的真实性的要求及伪证责任的追究不宜过于严格，否则有悖人性。这与对被告人供述的真实性不宜要求过高，甚至在法理上应当承认其“说谎权”相似。其四，我国证据分类制度对证据的分类比较细致具体，如前所述，对人证、书证都倾向于作更细的划分，以便于把握各类证据的特点。这与英美的人证、物证、书证三分法，即比较笼统的分类方式有别。按这种细致化的分类逻辑，将被害人陈述独立于证人证言也是顺理成章的。其五，我国长期的司法实践已经接受被害人陈述作为独立证据的分类方式，实践中没有发生较大问题，为了尊重法律的“保守性”要求，不宜轻易改变这

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页