2.视听资料的证据属性

　　视听资料，即录音、录相，以及电子计算机的贮存资料和数据。就视听资料在证据分类制度中的定位，我国法学界一直存在“独立证据说”与“非独立证据说”的争议。

　　“独立证据说”认为，任何一种传统证据都无法将录音、录相以及计算机证据囊括进去，这些证据借助于现代科学技术，具有动态连续性、逼真性与多媒体显示等特性，在司法证明中作用越来越大，因此有必要将其规定为一种独立的证据类型。

　　“非独立证据说”否认视听资料的独立证据地位，认为迄今尚无其他国家将这类证据独立于书证等传统证据种类，因为，这类证据与书证等证据的证明机理相同或相似，甚至其外部形态与其他证据也难以区分，因此，不应当作为独立种类的证据。

　　笔者认为，我国证据分类制度确立“视听资料”证据类别，并将音像材料以及电子计算机资料一并归于其中，这种做法无论在分类逻辑上还是在实际应用中都存在无法克服的矛盾，它妨碍了证据分类制度所应实现的三项基本功能，即识别、适用和交往。

　　首先，分类是为了有效地识别，然而，将“视听资料”作为独立证据，同时将计算机资料归入其中，这就无法将其与其他证据类别有效区分，导致分类制度本身的逻辑矛盾，妨碍了对证据的识别。视听资料与传统的证据种类有一定交叉与重合，造成分类不清。尤其是电子计算机记录，无论是纸质记录文件还是屏幕显示，都是以其内容证明案件情况的证据材料，完全符合书证的特征。人为割裂视听资料与其他证据的联系是十分不妥当的。例如，当一份传真件被视为书证时，同一份材料以电子邮件的方式传输后显示在计算机屏幕或经打印机打印为书面文件就成为视听资料，这样将同样内容、同类产生机理（电子传输与纸质文件显示）和同样证明方式（以文件记载的内容证明）的两份材料划分为不同证据类型，显然违背了逻辑合理性与应用便利性的要求。

　　其次，分类是为了便于适用证据规则，但将包括音像材料与计算机资料的“视听资料”确立为独立证据种类，由于视听资料中实际包含人证、物证、书证等各类证据，因此，无法建立专门适用于视听资料的证据规则，因此有悖于证据分类的基本原则和意义。迄今，无论在规范意义上还是在理论分析中，都未确立专门适用于视听资料的证据规则，这是以视听资料包含计算机证据并作为独立证据处置不当的有力证明。

　　再次，分类必须具有普遍性即交往性，这是指获得普遍认可，便利交流与交往，但“视听资料”的分类处理方式，有悖于通行的分类方式，因缺乏普遍性而不利于内外交往尤其是国际民商事交往。针对电子计算机证据，有学者援引1982年欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告等国际法律文件与文书，并采用1982年英国学者A??克尔曼（A.Kelman）、R??塞泽（R.Sizer）的《计算机在法庭上的地位》中的观点，指出计算机记录相当于书面文件，进而认为将计算机证据划入书证更符合其特点和国际规范。其主要理由是电子证据与书证的证明机制相同，都是以内容来作证，而且电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点。更值得注意的是，我国法律已经明确了计算机数据电文的书证性质。如我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以确认电子证据系书证的一种。〔16〕可见，国际与国内民商事交易的法律文件已经确认数据电文的书证属性，我们如果违背国际通行准则及国内法律，在证据法与证据学理论中主观而牵强地否认这类证据的书证属性而将其归于视听资料，显属不顾现实状况与实际需要的不明智做法。

　　在以上分析的基础上，我们需要寻求这类证据材料的新的定位。对此，我认为可以考虑两种方式。其一，取消“视听资料”的证据类别，将录音、录像资料归于书证，电子计算机资料视其性质分别归于人证、书证或物证等。其二，保留“视听资料”的证据类别，但将其限定于音像材料，即录音、录相、摄影以及计算机证据中以音像等多媒体方式显示的证据。

　　笔者倾向于第二种方式。因为音像材料的存在形式及证明方式与其他证据种类有一定区别，在一种对证据类型作比较细致甚至多标准划分的分类体系中，这一点可以支持其作为独立证据的主张。音像证据与书证同样是以其内容证明案件的情况，因此在人证、物证、书证的传统三分法体系中，可以将音像证据作为书证。然而，其具体的存在形式与证明机理与传统书证有一定的区别。这种区别主要是指音像证据具有动态连续性、逼真性（再现当时情况），同时必须以特定的仪器来演示。而且由于科学技术的引入，音像证据可以无差别地无限复制，因此难以适用规制书证的“最佳证据规则”。鉴于我国证据分类比较细致，而且不限于一种分类标准，在我国的证据分类制度中，可以根据音像资料的存在形式、证明机理与功能以及适用证据规则等在一定程度上的特殊性，承认音像资料是一种独立证据。

　　基于以上认识，可以保留目前分类体系中视听资料的分类，但应当通过法律解释作出限制，即视听资料仅指录音、录相、摄影等具有动态连续性特征的音像资料，包括电子计算机储存与显示的音像资料。而电子计算机储存与打印的数据除人证内容外，属于书证，用电子计算机进行勘验、检查或鉴定，其结果分别归入勘验、检查笔录与鉴定结论。〔17〕这种将视听资料限于音像资料的证据分类方式，既符合“视听资料”这一法律概念的语义，〔18〕又可以在相当程度上避免分类交叉划分不当的问题，而且维系了证据分类法律制度的稳定性。

　　「注释」

　　〔1〕现行民事诉讼法第63条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。”行政诉讼法第31条规定：“证据有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述； （六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。”

　　〔2〕裴苍龄：《论证据的种类》，《法学研究》2003年第5期。

　　〔3〕《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》（经2002年7月修订文本）第74条第2项规定：“允许作为证据的有：（1）犯罪嫌疑人、刑事被告人的陈述；（2） 被害人陈述、证人的证言；（3）鉴定人的结论和陈述；（4）物证；（5）侦查行为的笔录和审判行为的笔录；（6）其他文件。”

　　〔4〕《意大利刑事诉讼法典》第189条标题为“法律未规定的证据”，具体规定为：“1、如果需要获取法律未规定的证据，当该证据有助于确保对事实的核查并且不影响关系人的精神自由时，法官可以调取该证据。法官在就调取证据的方式问题听取当事人意见后决定采纳该证据。”引自《意大利刑事诉讼法典》第67 页，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。

　　〔5〕《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。”

　　〔6〕即：证据是能够证明案件真实情况的一切事实。参见我国刑事诉讼法第42条第1款。

　　〔7〕即：证据是承载案件信息的证明资料。如物证、书证、证人证言等。参见我国刑事诉讼法第42条第2款。

　　〔8〕参见[美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版。

　　〔9〕转引自林钰雄：《严格证明与刑事证据》，台湾学林文化事业有限公司2002年版，第10页。

　　〔10〕 [美]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第33页。

　　〔11〕这一要求近年来已经有所松动。如根据英国《1988年刑事审判法》笫30条规定：在刑事诉讼中，专家报告应当作为证据被采用，无论作出此报告的人是否在诉讼中出庭以言词方式作证。

　　〔12〕 [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第262页以下。

　　〔13〕如刑事诉讼法第120条第2项规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”

　　〔14〕如根据我国刑事诉讼法第100条，询问被害人，适用询问证人的有关规定。

　　〔15〕如被害人作为当事人享有质证、辩论、调查与申请法院调取证据等与被告人及公诉人同等的权利，而证人则没有这些权利。

　　〔16〕参见张西安：《论计算机证据的几个问题》，《人民法院报》2000年11月7日。

　　〔17〕分别处理的观点已经有其他学者论述，参见蒋平：《计算机犯罪问题研究》，商务印书馆2000年版，第253页以下。

　　〔18〕有人认为目前视听资料包含电子计算机证据，名实不符，建议修改。参见刘惠修：《刑诉法“视听资料”应修改为“音像、电子资料

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