鉴于我国经济体制改革和政治改革的需要，在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。严格的程序比较容易理解，而反思程序则较难把握。所谓反思程序，主要指法制各个子系统内部反思过程的程序整合、以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。在一个处于大变动、大分化、大改组的社会中，反思程序具有特殊的重要性。中国在实践中已经形成了一些反思程序的雏形，例如法律试行制度、依法调解制度等等。这些本土经验中不乏非常有价值的制度资源。但是不能不指出，在中国的法律试行和调解中，无论是基于个别的利害动机而进行的规范选择和修正，或者是规范对于个别利害动机进行的诱导和抑制，都还缺乏必要的程序保障。如果说这是在一般的立法和司法过程之外另备一套应付社会变动的自生秩序的模拟装置的话，那么至少应该设立明确的程序原理上的接线和统一这些不同制度的法律前提。然而，这种程序作业也依然非常薄弱。法律试行和调解使维持实在法内在统一性的合法与不合法的二元编码变得模糊了，使严格区别决定与执行的现代法的根本原理也发生了变化，这就要求更加复杂的程序化作业。

　　总而言之，中国法制的症结所在和改革的方向现在应当已经清楚了，今后需要的是扎扎实实的具体工作。关于程序的理论和实务上的任何进步，只能在深入分析中国的历史传统和现实条件、系统借鉴国外的经验和教训的基础上才能取得。

　　3.程序再铸的设想

　　严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的，而与此有最密切关系的是法律机构的分权。伴随着近年来经济体制改革的进展，这种条件越来越成熟、并且可以看到若干显著的成果。首先表现在地方的自治及其立法权限的扩张上。由此将会形成一种新的契机：地方团体不仅可以作为独立分权来抑制中央权力的滥用，而且可以通过居民参加地区公共事务和调解等活动来加强国家法与日常生活的联系，进而在国家与个人良机化的格局中增加一个流动的中间领域。中央与地方分权是程序改革的强有力的催化因素。另外，法律关系的日益复杂化要求法制相应地提高其精密度，也促进权力机关与职能机关的进一步分化和功能自治领域的扩大。为此，需要进一步确立权限范围划定的具体标准，改良规范效力的等级结构，整合功能自治性与功能相关性的关系。这种发展也将引起程序的进一步分化。

　　中国传统法文化中普遍存在着服从交涉的现象。在法律制度之外，交涉与共同体内酬报关系及回避官方的介入相联系。在法律制度中交涉与说服和同意相联系。但是这种传统的交涉缺乏适当的运用条件，不仅没有与程序的发展相结合，在许多场合往往还对程序产生了副作用。其结果，交涉往往是无原则的，其结果甚至主要为力量对比关系所决定。在这种交涉充斥社会各种过程之中的场合，便会造成一切凭关系办事的交易性政治，目的被忽视，最后连当事人应当而且可以接受的法律本身也成为交易的对象。这样一来，实在法的潜在的自我修正和发展的能力就会受到损伤。然而，法律领域中存在交涉现象也有其另外一方面的优越性。这就是存在一种民主参与和自由选择的潜在机会结构，人们的行为也具有实践合理性。问题是如何吧程序外的交涉变成程序内的交涉，变成在法律影响下并且反过来促进法律发展的理性者的交涉。

　　中国传统交涉的特点是第三者的影响比较大，说理的过程占有重要位置。由于第三者的介入，回避、力量对比关系决定一切、经济还原主义的契机相对弱化，正当化的记号资源的动员变得更加重要。因此，有第三者参与或者意识到第三者存在的交涉很容易变成规范与价值的熔炉。所以，把程序要件导入交涉过程是现实可行的。换言之，我们与其在友好协商、调解、合同谈判乃至一些正式的法律活动中过分强调实体合法性，不如更多地强调其程序合理性。这样做并不很困难，但效果会好得多。有程序要件的交涉，可以保障既竞争又合作的法律决定在合理的、公平的条件下进行，造成既有原则性又有灵活性的局面。

　　所以，程序再铸的第一步是把交涉纳入程序的轨道，以保证当事人立场的对等性和交涉内容的合理性；换言之，以此把欲望的个人主义转变成合作的个人主义，把盲动的市民转变成自动的市民。

　　程序再铸的第二步，是为了防止由交涉所引起的交易性法制或“制度性屈服（institutional surrender）”而强化目的合理性。所谓目的合理性是指在目的设定之后，为了实现既定方针而选择手段和方法、考虑不可操作的外部条件、预测并控制行为的附随结果的合理性。显然它与功能有着非常密切的联系。而功能繁细实际上是一种从已经解决的问题中发现问题的技巧。因此，目的合理性的强化有利于制度改革。一般认为程序的目的是保护权利或者作出有约束力的正确决定。[120]程序怎样才能达到其目的的问题，实际上可以归结为程序进行中相互作用的效果和程序要件安排的妥当性。换言之，强化目的合理性，主要建立和健全程序内部的角色分工体系和规范。

　　程序再铸的第三步是加强程序的进一步分化和在此基础上的自我完结性，保证严格遵守程序要件。通过上述两个阶段的作业，功能活动已经有了一定的积累，加上职业法律家的培养工作相辅助，因此这时程序的严格化是水到渠成的。而有关条件一旦形成，则国家目的上的修正和权力行使上的限制就会变为现实，而社会内部自由选择的幅度也可以大大扩展。

　　个人如果不把利益转变成权利，那么这种利益是不安定的。国家如果不把服从转变成义务，那么这种服从是不可靠的。实现这种转变的装置是程序。在两极化了的社会状态中，程序是一个流动的中间领域，是对抗的缓冲层。社会关系在程序中可以被简化。历史事实在程序中有机会得到重新评估。经过程序的选择更可靠一些。按程序办事可以避免无端的职责。面对正在越来越多元化了的现实，我们有必要重新认识程序。在强调市场经济效益的今天，我们必须深入思索与此相适应的制度配置以及作为制度基础的程序要件，而经济政策的选择和决定也应该以有关的程序、制度的比较分析为根据。

　　1992年5月20日

　　初稿完成于斯坦福法学院图书馆

　　1993年1月修改稿简编发表于《中国社会科学》总第79期，详编发表于《比较法研究》总第25期

　　「注释」

　　[85] 所谓“成狱辞，史以狱成告于正，正听之。正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木之下。大司寇以狱成告于王，王命三公听之。三公以狱之成告于王，王三又，然后制刑。”听讼之法“必三刺。有旨无简，不听。附从轻，赦从重。凡制五刑，必即天论。邮罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，致其忠爱以尽之。疑狱，泛与众共之。众疑，赦之。必察小大之比以成之”。转引自吕思勉《中国制度史》，上海教育出版社，1985年，812-813页。

　　[86] 详见那思陆《清代州县衙门审判制度》，文史哲出版社，1982年，滋贺秀三《清代中国的法与裁判》，创文社，1984年。

　　[87] 《周礼·秋官·大司寇》郑注。

　　[88] 据滋贺秀三前引书9页的考证。

　　[89] Max Weber，The Religion of China：Confucianism and Taoism，The Free Press，1964，Chap.4  6； J.Escarra，Le Droit Chinois，Peking，1936，p.62，日译本（有斐阁，1943年）67页。

　　[90] Tsao Wen-yen（ed.） The Law in China as Seen by Roscoe Pound，China Culture Publishing Foundation（Taipei），1953，pp.13-14.

　　[91] 《荀子·议兵》。

　　[92] 滋贺秀三前引书78-79页。

　　[93] 据吕思勉前引书821页。

　　[93a] 见《唐律疏》，光绪庚寅年北京刻本，19卷12页“窃盗”以下。

　　[94] 滋贺秀三前引书75页。

　　[95] 见孙承泽《春明梦余录》，龙门书局，1965年，44卷696页。

　　[96] 《宋史·刑法志》。

　　[97] 李用孚《中国法制史》，联经出版事业公司，1988年，148页。

　　[98] 参阅滋贺秀三“清朝的法制”，扳野正高等编《近代中国研究入门》，东京大学出版会，1974年，285、292、298页。

　　[99] 沈如淳《例案续增全集》自序。

　　[

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页