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法律程序的意义（二） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/4/20 4:17:58 |
们仅仅在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器。这种努力的效果是有限的。于是，资本家们以自治城市为堡垒，建立了适合自己需要的法院。不过，这种法院只管辖一定种类的案件，并且通过上诉制度与王室法院、领主法院及地方法院互相沟通。[44]调解和仲裁等非诉讼方式也被广泛利用。[45]因而，怎样才能更好地实现权利、保护利益，就成为一个关于解决纠纷的方式、管辖权、准据法的选择的问题了。这种选择活动使序问题变得更加重要、也更加复杂。商法和程序法的复杂化要求受过专业训练的律师。反过来，律师又使法律问题变得更加程序化，程序法变得更加有技术上的复杂性。[46]
例如德国，十五世纪以前商业法院似乎只适用口头审理程序，没有案卷记录。在法兰克福，商业程序起源于只有特别的简易程式的仲裁，然而不久就有整本的先例汇编供审理实践作为依据。早在1508年，纽伦堡的商业法官已经得到帝国官方的认可，而随着罗马法继受的加速，商人和学识法律家（jurists）所组成的混合法院（mixed courts）逐渐占主导地位（已知莱比锡于1682年以前已经完成了这种变化）。[47]这些学识法律家使得在大学里形成的共同法程序科学（commom law procedural science）与司法实践结合起来，其结果是“学识法（Juristenrecht）”的诞生及其在整个德国确立了权威的地位。[48]这种共同法程序是一个非常复杂而精致的体系。[49]
英国保存着自十三世纪以来的地方商业审判案件的书面记录，因而对它的司法实践进行研究更加饶有兴味。在英国，因为并不存在适用于城市商业法院的实体规范，而商人们又希望得到不同于领主和农民的法律观念的结果，所以，商法在很大程度上被认为一种迅速而简易的特别程序和关于证据的特别规则。[50]资本家反对封建制的斗争也主要表现为十五世纪和十六世纪中断断续续的程序改革。[51]十七世纪和十八世纪，正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中，资本主义的私法也发展起来了。这一时期资本家、普通法（common law）律师以及议会在私法领域中所采用的斗争技巧，不过是程序改革中的故伎重演而已。[52]
法国激进的资本主义革命是以非法化为特征的。旧的法律制度被彻底破坏；大学的法学院及审判机构都被废止；一切纠纷都由调解解决；1790年代公布的几项所谓“过渡法（droit intermediaire）”仅规定了抽象的原理和原则，而且也没有持续的效力。[53]革命后的第十五个年头，著名的拿破仑民法典问世，法律家们完全受该法典及其他立法的约束，没有表现出任何明显的作为，1806年公布的民事诉讼法典也没有受到类似民法典那样的重视。但是不应忽视，作为现代化的前奏的法制统一化运动，是以巴黎和十二个省的议会导入罗马教会法的程序制度为标志的。[54]在民法典未公布之前，司法制度已经进行了一系列改革。[55]到十九世纪末期，司法决定过程开始受到关注，法官集团甚至发展到将自由法学的观念付诸实行的程度。[56]
美国在独立战争之后对于法制改革问题曾经发生过长期争论。是用一个大陆法体系来取代英国的普通法呢，还是根据自然法的原则另起炉灶搞一套新规范呢？众说纷纭、不一而足。但是有一点共识，即职业法律家是必要的，况且商业合同、运货单据和有价证券的处理也不可能离开他们。而当时的法律家只能应用普通法。因此，维持和改善普通法体系就成为一种难以抗拒的决定。[57]对于英国普通法不能适合社会发展需要的部分，由法官来发挥修改功能，其结果加强了法律的工具性和政策性。卢埃林把这种通过审判程序修改法律的方式称为普通法的“大尺度（the Grand Style）”，并认为“大尺度”与庞德所说的美国法的“形式性时代（the Formative Eva）”相对应。[58]而庞德也曾经指出过，这一时代个人主义的盛行带来了“程序肥大化（hypertrophy of procedure）”的现象。[59]仔细咀嚼卢埃林与庞德的话，就会发现其间存在着尖锐的矛盾。
十九世纪的美国法律界的确存在着实质主义倾向和形式主义倾向的相反相成的关系。最能典型地反映这一时代性矛盾的是大法官J·斯托里所表现出来的法学价值分裂。他的私法观念基本上是极其功利主义的，抱有通过法律原理形成来促进重商主义和经济发展的明确目的。与此相映成趣，他的公法观念又具有僵硬的形式主义乃至保守主义倾向。而把这两种倾向对立统一起来的，恰恰是通过司法程序实现法制变革的内在确信。[60]
实际上，美国的一些重大的制度上和意识和形态上的变革都是通过程序操作来实现的。例如，保险制度设立之初，社会上缺乏风险概念，陪审团常常作出不适当的赔偿裁决。为了保护保险公司的权益，就必须削弱陪审团的权力。1803年关于海事保险的几个判例向法官提供了推翻陪审团裁决的程序武器。[61]至于保险业在资本主义信用关系的维持与强化方面的重要意义，这里固不必赘言。本来，许多商人从纯业务的立场出发，对陪审团不抱好感；而陪审团对审判的侵蚀也激起了法官的抵触，所以从十八世纪末开始，陪审团的权力逐步被削减。用来限制陪审团的程序方法有三项：第一，大力增加“特种案件”或“保留案件”，使法律问题的决定权集中到法官手里，避免陪审团的掣肘。第二，对所谓“违反证据分量原则”的裁决进行重审。第三，区别法律问题与事实问题，法律的解释权仅被授予法官，而陪审团的职能范围则被限定在事实认定方面。这三项程序变化又导致了更深刻的法制革新：法院得以破除十八世纪的抑商主义原则，发展出一套统一的、可以预测的商事规则；商法从此成为普遍适用的基本法律。[62]
日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助程序去化解之。例如，明治时期的土地制度改革与铲除封建障碍物、促进资本的原始积累有直接的因果关连，为此而采取的方法是地券发行的程序操作。1871年2月，大藏省发布“关于土地买卖转让的地券发行规则”，明定在土地所有权转让之际必须申请地券名义变更。地券由此成为国家把握土地流通交易的不可缺少的工具。初期的地券制度还带有刑罚性特征。然而，1879年11月制定的太政官布告“土地买卖让渡规则”，把地券改写（名义变更）程序所发挥的所有权流动化的作用转给公证程序，刑罚色彩也相应褪去。更重要的是，从此以后地券失去了其私法上的意义，但在一般交易观念上，地券却具备了牢不可破的信用性。而且，封建土地所有制下特有的“一田两主”和“一村总持”的现象也随之消除，土地转变成为真正的个人所有物。[63]上述措施是纯程序性的，并没有触及土地的用益关系，但却引起了土地的商品化、增大其流通性的革命效果。[64]
地券的功能仅限于土地所有权的转移，而不能调整资本主义经营所需要的土地担保关系。因此，1872年1月制定了太政官布告“地所质入书入规则”。同年2月的布告又规定，质地诉讼不应以流地方式、而要以竞争方式解决。通过这些法规，质权和抵押权的实体规范大体完备，与担保权的设定密不可分的公证程序也基本成形。按照这一制度，质入书入之际，户长（相当于后来的村长）必须履行“奥书割印帐”的登记手续，这一措施对后来的抵押制度的发展具有深远影响。[65]
明治维新期间民事法的规定不多，且相当一部分是属于程序法范畴的。例如，1872年7月制定的太政官布达“诉答文例”，本来主要是规定民事诉讼上的格式、起诉要件以及其他程序上的规则的，但是实际上其中包括了许多实体法上非常重要的事项。福岛正夫针对其中规定的三十多种诉名曾经指出：“不妨说这些诉名是以诉权的形式把民事上的请求权定型化了。不仅如此，在特殊的场合（上述7、8项等），其中还规定了新的请求权。另外，关于连带债权人或债务人必须同时连名起诉或者应诉的规定（第23、25条），其影响及于贸易处可谓波澜迭起。”[66]
日本在现代法制建设过程中重视程序的特点，最鲜明地表现在调解的法制化做法上。自1922年4月公布土地、房屋租赁调解法以来，日本通过立法的方式进行了调解制度的重建。从此，调解不仅仅是解决民间纠纷的手段，同时也变成了实现国家法目的的一种制度。[67] 这种调解制度的目标是通过但事人的互让，合情合理地解决纠纷（民事调解法第一条），因而不受实体合法原则的拘束。不过，它在程序方面的法制化程度却很高。在理论上，调解被认为是一种职权主义的裁量程序。[68]在法律规定上，关于权限和手续的规定相当严密。调解法规被组织到程序法范畴中的事实本身也加强了其法律程序指向。[69]而且，调解委员的专门职业化倾向也十分明显。[70]总之，日本的调解制度把重点放在程序合理化上。这一点与中国的情形适成对比。中国在调解中更加注意与实体法的一致，从而减弱了调解的弹性选择方面的价值。
总而言之，资本主义一方面要求紧凑的有效率的组织条件，另一方面要求选择的充分自由。程序的特性正好能使两者协调。因此，在资本主义兴起过程中，程序在有意无意、或明或暗之间起了相当重要的作用。相对于实体规范，程序的确是形式、是手段。但是不能忘记，适当的实体规范往往是通过公正程序形成的。
2.程序与言论自由
言论自由的问题一般都发生在意见竞争的场合。当这种意见竞争与选择、决策结合在一起的时候，问题会尖锐化。持不同意见的个人或集团希望自己的观点被接受，于是都试图说服对方。在理想的对话状态下，以理服人总会使问题得到适当解决。但是，现实中很难施行这样的理性设计，人们都希望动员各种社会资源（包括规范、权力、关系、交易等等）来加强自己的立场。在势均力敌时，基于利害打算的妥协比较常见。而在力量对比悬殊时，以强凌弱的危险就很大。
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