实际上，许多改革的实际工作者、经济学家、政治学家、历史学家乃至哲学家都已经或多或少地意识到目前存在的问题，特别是法律体系合理化的关键意义。但是迄今为止，对于建立什么样的法制以及怎样去实现这一目标等重大问题，意见仍然很不一致，有些场合甚至连问题之所在也如坠五里雾中。对于社会变革时期推行法治的深刻两难，例如法律的规范强制性与认知调适性、法律关系的组织化与自由化、守法与变法、法律的效用期待与负荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析处置。基于现实的急切需求而正在大力移植或创制的新法规，只有在具备了一定的功能前提条件之后才能顺利运作，其实际效果还将取决于各种法律措施之间及其与外部环境的协调整合。立法技术的改进也迫在眉睫。民事诉讼第一审受理案件数逐年递增，法院在现有条件下已感觉力难从心。律师供不应求，但在资格授予上采取“放低门槛”的政策又不免滥竽充数之忧。法制建设的确是百端待举、头绪纷纭。那么、从何处着手才能纲举目张呢？ 在发展中国家，推动社会改革的权势精英（power elite）集团一般都把立宪工作放在首位。 因为这既是自英国大宪章（Magna Carta）以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。 但是有两点必须注意：

　　第一、西方是在有城邦自治（political- military autonomy）、教会抗衡、商人造反（the merchant as rebel）[2]等历史条件下签订城下之盟，宪法原则是市民社会与国家主权妥协的结果。但是在非西方社会，所谓“民主化”的政治改革中其实存在着一种暗默的前提：被变革的对象不是国家行使权威的机会结构，而是民众的传统行为方式。无怪乎，尽管“开发行政（developmental administration）”的病态扩张长驱直入，而许多颇具自由主义激进色彩的知识分子也能宽恕为怀；其原因概由此而起。所以，在这里宪法的基础不是社会契约的精神，而只能是国家机关自我限制的统治良心和反思理性。因此，怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题就显得尤其重要。

　　第二、宪法被认为是国家的根本大法，是规范效力的金字塔型体系中的顶端。但是就其实质意义而言，宪法也不妨理解为关于制定规范的规范形态。因此其重点可以移到确立关于法律变更的选择方式上来，而不必成为法规序列中的特定典章。[3]换言之，立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构（constitution）。正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（the due process clauses）。按照W·道格拉斯的有权解释，“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。”[4]美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡（checks and balances）的分权体制上，[5]各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国宪法发展史看作“自由的行进过程”的话，那么著名大法官F·福兰克弗特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[6]

　　比较而言，中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，而于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题在于，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件，以下笼而统之简称“程序要件”）却一直残缺不全。至于超法的政治问题这里姑且存而不论。仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至毋须正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利（哪怕它们只是差强人意而已）得到切实施行也就可以额手称庆、进而可以“俟河清之有日”了。正是在这一意义上，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。

　　很难断定中国法学家中不曾有人对程序的意义有充分的认识。早在本世纪初，沈家本等人就引用“西人之言”指出过：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[7]他们还强调：“刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理，未必可期司法前途不无阻碍。”[8]程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容。不过，沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化，并且触及了中国法制的症结。当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了。程序法的重要性已经不言而喻。关于程序法的解释学研究也已有一定的积累。尽管如此，还是不能不遗憾地指出，在近几十年已经发表的著述文献中，我们看不出对程序正义和程序合理性的特殊关注。更惶论有体系的思考和阐发。

　　从1980年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向，即在考虑法制建设时，我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。1987年以来有借鉴判例制度一议，本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。但是，实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。后来，一些地方法院的官员和青年研究者发表文章，更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。仅此一端，足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观，对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。

　　然而，缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是“治法”存、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。

　　概而言之，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。从国情出发，有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是：1）言论自由、2）证券市场、3）公正程序。至今为止，信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化，契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力；在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，又是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。

　　现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。

　　二、现代程序的概念与特征

　　在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码（program）、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。因此，我们首先需要做明确概念的工作。其目的不仅在于准确使用术语，而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。

　　程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。但是要注意，程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机、并且保留着客观评价决定过程的可能性。另一方面，程序没有预设的真理标准。程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。

　　通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在着关于诉答（pleading）和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规定。

　　程序法在成文法体系中又称为形式法（droit formel，formelles recht）。传统的法律解释学一般把作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。同一实质问题可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制称为程序合成。程序

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