程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。该项原则起源于英国的1215年大宪章第39条的规定，即“除依据国法（the law of the land）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”经过历代国王的反复确认，到十四世纪末成为英国立宪体制的基本标志。其实质在于防止政府专制。[9]这显然是一个程序原则，但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。[10]由此可见，程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓“程序的正当过程（procedural due process）”的用语就是要强调程序中的价值问题。

　　与此相联系的是程序性正义（procedural justice）的观念。但是在这里被强调的不是程序的道德性侧面，而是程序所具有的独特的道德内容。可以说，J·罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的。因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。[11]更重要的是，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，于是有纯粹的、完全的、不完全的（以及半纯粹的）程序正义之分。在纯粹的程序正义的场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例为赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被认为是公正的。在完全的程序正义的场合，虽然存在关于结果正当与否的独立标准，但是程序总是导致正当的结果。其典型事例为著名的蛋糕等分问题，只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序，就不必担心分割结果的大小不均。在不完全的程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序之外的评价标准便具有较重要的意义。其典型事例为刑事审判，无论程序要件（procedural requisite）如何完备也不能完全避免错案冤狱的问题。罗尔斯认为，这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于程序正义的正当化作用，于是追加一种所谓半纯粹的程序正义（例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等），这是一种法律拟制。[12]

　　程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。在这一方面，程序的合理性具有同样重要的功能。所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握。例如，诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其既定内容这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则，就是基于程序计划性和诉讼经济性的理由。程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一，因此，法律程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。[13]

　　以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义。 由此当可获得对于程序的一般认识。 不过，概念的明晰化作业不能停留在这一阶段。我们需要对现代程序的发生条件、实际用法和潜在的意义给予进一步的系统分析。

　　1.对于恣意的限制

　　有社会即有纠纷。所谓纠纷，就是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态。防止纠纷需要规范。解决纠纷需要制度。实在法（positive law）起源于消弥纠纷的实践。最初是由审判者根据习惯、道德和理性来宣示法律的。但这样做具有极大的恣意性。因此，人们设想出两种基本方式来限制：一种是审级制度，在审判者之上设立审判者，以资补救；另一种是分权制度，使制定法律的机构与适用法律的机构相互分离。此外还有让审判者受自己过去决定的拘束，让当事人有为自己服务的法律专家等制度，也是基于同样的目的。这些制度的操作需要程序。随着社会的进化，法律现象日益复杂，相应地，程序也越来越精致。很多学者强调，法的发展是通过程序体系的严密化而实现的。[14]

　　程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯举决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。分化和独立会带来这样一种现象：为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。这种现象被称为功能自治（functional autonomy）。程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。

　　在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自两个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量关系对比所左右。因此，需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆。在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自主判断的解放区。这就是现代程序的理想世界。

　　程序的功能自治并不意味着营造一个封闭的小天地。程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系，而是要控制这种关系。[15]各种宏观影响和微观反应要经过一定的过滤装置、通过适当的途径反映到决策中去。比如，陪审制就是法院与社会互相沟通的一种渠道，在这里，审判结果明显受到外部环境的影响，但审判的独立性并未因此而受到损伤。说得更具体一些，陪审员的指名程序就是通过控制外部影响来保证功能自治性的最典型的例子。

　　可以说，程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位（role taking）之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。因此，程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范，是消除角色紧张（role strain）、保证分工执行顺利实现的条件设定。例如，保证当事人的对话性和平等的发言机会，以使争论点能够集中、明确，使论证更加均衡、完整。程序使参加者都有平等的表达机会和自由的选择机会，同时也使责任范围更明确。这种归责机制也会限制恣意。

　　2.理性选择的保证

　　限制恣意的归责机制是以自由选择为前提的。然而，单凭归责却不能完全保证自由选择的结果是理性的。因此，必须考虑人们是如何进行选择的。 D·E·艾普特说：“当一个文化表现出探究和追问人们如何进行选择——包括道德的（或者规范的）、社会的（或者结构的）、个人的（或者行为的）选择——的态度是，作为非经济过程的现代化就开始发生了。对于现代人，选择即是中心的问题……从关于选择的这个观点更进一步，政治体系就变成一个为某种特定集体而设定的选择体系。政府（随后我将对它进行更详细的定义）是调整选择的机制……现代化过程的一个特点是它包括选择的两个方面：改善选择的条件和甄别最满意的选择机制。”[16]根据我的理解，现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。推而论之，程序的完备程度可以视为法制现代化的一个根本性的指标。

　　N·卢曼曾经论及选择与程序的关系。他指出：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来，为了具有更抽象的概念性质，需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”[17]换言之，在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

　　那么，现代程序究竟是怎样使选择合乎理性的呢？首先，程序的结构是按照职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。无论是税率的确定，还是起诉的对象和理由的选择，行家的意见当然比较中肯。其次，程序一般是公开进行的，对于决策过程中出现的错误容易发现和纠正。第三，程序创造了一种根据证据资料进行自由对话的条件和氛围，这样可以使各种观点和方案得到充分考虑，实现优化选择。第四，通过结果的不确定性和结果的拘束力这两种因素的作用，程序参加者的角色活动的积极性容易被调动起来。基于利害关心而产生的强烈的参加动机也会促进选择的合理化。

　　3.“作茧自缚”的效应

　　程序是国家与公民个人之间的纽带。公民提建议、打官司、申请营业执照、登记结婚，都要经过一定的程序。很多人正是通过程序才认识法律之为何物的。国家机关征税、逮捕嫌疑犯、发布扣押外籍船舶的命令

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