程序开始之际，结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。换言之，程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。而起初的不确定性也逐步被吸收消化。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和翻悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩减了。[18]

　　经过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。法院的判决最典型地体现了由程序所产生出来的既定力和自缚性。因而，程序又是过去与未来之间的纽带。

　　程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件在被置之程序的那一刻开始，就与社会发展的因果链隔离了。所谓“受理之中”意味着排斥其他处置方式，除非按照程序规定撤回立案申请。在一定限度内的“缓期判断”或者“冷处理”是程序应付复杂多变的社会形势的一种妙用。当然，这样的状态是要求代价的。缓期判断的滥用会导致对于程序的不信任危机和程序负荷超重，会促进非程序化的处理。为此，需要合理的限定条件，例如关于时限和撤销的规定。

　　人们一旦参加程序，那么就很难抗拒程序所带来的后果，除非程序的进行明显不公正。无论把它解释为参加与服从的价值兑换机制，还是解释为动机与承受的状况布局机制，甚至解释为潜在的博奕心态机制，都无关宏旨。重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果。在西方各国，法制向生活世界中的渗透基本上是通过程序性的法律装置而实现的。[19]

　　4.反思性整合

　　至今为止的法律解释学是从形式的角度来理解程序的。凯尔森的纯粹法学试图把一切法律现象都还原为程序法，达到了严格的法律形式主义的极致。然而物极必反，由程序来决定某一判断正确与否的立场却正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点。这是现代法制史上极有趣的辩证法现象。进一步推敲下去，程序其实未必可以完全归入形式的范畴。程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的领域。可以说，程序的实质既不是形式性也不是实质性，而是过程性和交涉性。唯其如此，方能应付现代社会的变动节奏，根据需要作出不同的决定。形式性规范也可以通过程序来实现一种静中有动的状态。

　　关于这一点，美国和英国的审判制度的比较研究提供了很好的例证。今年来美国法特别强调“正当过程”的原则。这种倾向在刑事诉讼程序中尤其明显。人们据此认为美国程序法变得更有形式性了。与此相比较，英国法倒似乎不那么拘泥于程序管理。例如，在美国，地方法院的刑事判决常常被以违宪为由而撤销，其根据多半是非常技术性的程序问题。而在英国，人们对个别警察的越轨行为和程序上的细小瑕疵常常视而不见。但是，实际上英国的法律体系比美国的更具有形式性。美国按照严格的程序要件去实施实质性的政策，其实并不固守“法律就是法律”的形式性。[20]

　　程序是交涉过程的制度化。在这里，法律的重点不是决定的内容、处理的结果，而是谁按照什么手续来作出决定的问题的决定。简单地说，程序的内容无非是决定的决定而已。按照卢曼的观点，这种反而求诸自身的结构具有反思性。[21]受卢曼思想的启发，G·图依布纳把程序的反思性与国家对社会的间接控制、社会的自治自决的组织化等理念结合起来，提出了“反思的法”的学说。[22]他认为，在形式合理性与实质合理性之外，还存在反思合理性。反思合理性既依赖于“看不见的手”机制，却又不归属于“自然的社会秩序”。它追求于一种“有管理的自治（regulated autonomy）”。反思的法具有程序指向。它倾向于利用程序规范来调整过程、组织关系、分配权利。在这个意义上，反思法可以说是一种新程序主义。这种学说作为法制发展的模型，当然是以现代西方的政治经济条件为前提的。因此它不能被简单地适用于中国及其他非西方社会。但其中揭示出来的程序的特性却是富于教益的。而且，在社会变动期间，国家的管理方式必须由结构性控制转变为反思性控制，因此把反思理性与程序结合起来的观点对于我们具有特殊的魅力，因为它使我们更清楚地认识到中国改革过程中程序的重要地位和作用。

　　程序对于议论、决定过程的反思性整合，一方面可以减少乃至消除形式法的功能麻痹的问题，另一方面也可以防止实质法的开放过度的弊端。程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。程序的这种特点可以用来简化社会复杂性，模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整法制的姿态。

　　三、现代程序的结构与功能

　　在前面讨论程序的概念和特征时，许多地方已经涉及了结构和功能的内容。现在来进行更加深入的、成体系的分析。首先需要明确程序的一般性结构及其主要构成部件，然后再具体考察现代法律程序的不同类型。关于程序的功能，在本章中仅作理论上的论述，侧重于功能要件等与结构有关的因素。经验的和动态的说明留待下一章去做。有必要指出，对功能的过度期待极易导致失望。我们应该尽量以一种有节制的态度来讨论程序的意义。

　　1.基本的构成因素

　　程序开始于申请而终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在既定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。当事人的行为也按照一定的功能原理进行编排。从实践的角度来看，在正式做出决定之前，当事人的主张和行为被赋予相当的自由；程序的展开过程同时也是当事人的言行可能性缩减的过程。在理论上说，在正式做出决定之前，选择的机会是无限的；决定的做出使其他机会统统归于泡影。这就是程序的直观性的素描。

　　程序通过规则而明确，所以它是可以设计的。程序通过当事人的相互行为和关系而实现，所以它又是自然发生的。历史的经验反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。[23]设计合理性与进化合理性的接合部即是程序。在这里，社会现实中的各种行为可能性都会聚一堂、交涉影响，但却并不杂乱无章。程序使社会的自发有序化机制得以定向运作。因此，程序结构的妥善性就是一个关键问题。在这一意义上，进化合理性也并非不可预知、不可操作。中国经济学者所讨论的市场活动的条件，其实有相当一部分不妨转换成程序设计的问题。设计的标准主要有两个，一个是正义，另一个是效率。 以下主要从设计作业的立场上考虑程序的结构部件。

　　（1）原则：

　　现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优位、合理化。 让我们对这些原则逐一作些扼要的说明。

　　正当过程的原则在序论与概念部分都已经论及。这是程序的核心。1960年代，美国法进行了一场空前的改革，其焦点是程序，被称之为“正当过程革命”。它引起了法律制度和原理的深刻变化。[24]在德国，存在着法律程序化的现象和主张，[25]其实质也是强调保障论证伦理和民主自治的程序正当性。程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。为此需要设立一系列关于议论答辩和推理证明的规则和义务。

　　中立性的原则是程序的基础。不得不承认，在社会现实中完全的中立性并非总能达成，其判断标准也并不是十分清楚的。例如，有些人说职业主义的程序设施固然精巧可靠，但其成本却未免过于昂贵，在客观上会造成对有产阶层有利的问题；但是另一些人又说，在力量对比关系中处于劣势的贫穷阶层如果连职业主义的程序的保障也没有，那就根本无处伸张自己的权利。但是不能否认，在中立性的判定上有些最基本的因素是可以取得共识的。例如，双方在程序中应有同等的发言机会，任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果，等等。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证。例如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。

　　条件优位是程序尤其是审判程序的基本活动方式，决定按照“如果甲，那么乙”的思维形态进行。按照卢曼的分析，程序的这种特点有如下长处：第一、能与复杂变动的社会环境保持适当的对应关系；第二、为法制变革网开一面，为其他社会制度的变革穿针引线；第三、可以进行技术处理，在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理；第四、减轻对法律实践的体验进行加工方面的压力，进而减轻决定者对后果的过分负担；第五、减轻上传下达与监察检查方面的负担。总之，条件优位的原则可以使程序的形式具有更大的容量。[26]条件优位的原则表明，关于程序的规定不宜过多采取“必须如何”样式，而应采取“如果……那么”、“否则……就要”样式，以使决定者既可以得到具体的指示也能够进行自由的裁量。

　　合理化的原则要求把理性和经验结合起来，是

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] 下一页