（二）证人的适格性与可强迫性

　　研究资本主义国家尤其是英美等国刑事诉讼中证人证言的问题，必须把握证人的适格性和可强迫性这个理论问题。

　　1.证人的适格性。证人的适格性，是指什么人可以在刑事诉讼中作证人，是指证人的作证能力和资格。

　　我国大陆和台湾的许多学者将“证人的适格性”同“证人资格”或“证人能力”通用。我们认为，在一定意义上，“证人资格”和“证人能力”分别使用为宜。“证人资格”指哪些人可以作证人或不可以作证人，诉讼当事人在刑事诉讼中能不能作证人，诉讼当事人以外的哪些人可以作证人等，也可以称为“证人的范围”。有资格作证的人，具有什么样的能力才可以作证，则是证人能力的问题。“证人资格”和靠证人能力“构成证人的适格性。资格和能力兼有的人，才被认为是适格的。

　　根据这一论点，以下分别论述证人能力的要件及证人的范围。

　　英美法对于证人的作证能力提出了三条基本要求。①是明确表达自己意思的能力，以使法官或陪审团能够听懂证言的意思为标准。语言不通者，可以通过译员解决，不属于表达意思能力的范畴。②是理解说真话的责任。证人宣读的誓言中一般都有要求说真话的内容，证人宣誓，就是要理解在法庭上说真话的责任。③ 是通过视觉、触觉、嗅觉、听觉或味觉亲自感知的能力。某人同时具备以上三条要求时，才被认为具有作证能力。证人的作证能力是由法官断定的。其他资本主义国家与英美都很近似。

　　我国刑事诉讼法第37条第2款规定证人的排除条件有两条，一是不能辨别是非，二是不能正确表达。按照这款的规定，证人的基本作证能力是具有辨别是非的能力和正确表达的能力。同条第1款规定，证人应当是知道案件情况的人，这就说明亲自感知的能力当然也是证人必须具备的能力之一了。此外，我国刑事诉讼法规定的“辨别是非”的能力，是指对一切问题的是非，当然也包括证人不说真话应负的责任，含义非常广泛。对于是否具备作证能力，我国也是由法官断定的。

　　上面所说的证人作证能力的一般性要求，我国和美国等其他国家非常近似。

　　关于证人的范围，我国与原苏联和原联邦德国等国比较类同，具有证人资格者仅限于诉讼当事人以外的第三人。刑事被告人、犯罪被害人、鉴定人等都不具有证人的资格。而英美等国，除诉讼当事人以外的第三人，刑事被告人、犯罪被害人以及在犯罪现场的警察都具有证人资格。

　　必须指出，在我国，刑事被告人、被害人，鉴定人虽然不具有证人资格，但是他们符合法律要求提供的证据资料仍然可以被用作证据。所以，刑事被告人、被害人、鉴定人仍不失为有资格提供证据的人。但他们提供的证词不属于证人证言，而称为被告人供述和辩解、被害人陈述和鉴定结论。

　　2.证人的可强迫性。证人的可强迫性，是关于能否强迫适格的证人到庭作证的问题。我国和西方许多学者都持肯定的态度，认为了解案件事实的、适格的证人，出庭作证是他们的法律义务；为使他们履行这一法律义务，可以采取一定的强制措施作保障。通常采用传唤方式强迫证人到庭作证，经传唤而拒不到庭者，可令其承担法律后果。许多国家的立法都有明文规定。如法国刑事诉讼法典第326条规定，对于经传唤不到庭的证人，法庭可以根据检察院的申请或依职权自行命令警察立刻拘传作证，或者延期审理。因延期审理所花的费用，由无正当理由不到庭的证人负担。根据检察院的申请，可以对该不到庭的证人，在延期审理之日拘传到庭。甚至在侦查阶段，证人也有到案的强制义务。法国刑事诉讼法典第109条还规定，凡不到庭的证人，或虽已到庭但拒绝宣誓作证的证人，预审法官可以根据检察官的起诉状指派警察拘传到案，并判处600至1000法郎的罚金。原联邦德国刑事诉讼法典第51条、第70条规定对无正当理由不到庭或者拒绝作证的人，可采取罚款或拘役措施予以惩治。拘役时间视案件性质而异，轻微犯罪案件的证人，拘役不得超过六个星期，较重犯罪案件的证人，拘役不得超过六个月，等等。英美等国对拒绝出庭的证人，可按藐视法庭罪论处。上述引证的法律规定充分说明对非诉讼当事人的第三人作证人也是具有可强迫性的。换言之，不论他本人的意愿如何，法庭或侦查机关都可强迫他到庭或到案作证。

　　综上所述，我们可以就证人的适格性和可强迫性的关系得出如下的结论。证人的适格性是可强迫性的前提，不具有适格性的人，就不可能具有可强迫性；具有可强迫性者，必须是适格的证人。通常，证人的适格性和可强迫性是一致的。依据我国刑事诉讼法第37条的规定，凡是知道案件情况并具有作证能力的当事人以外的第三人，都可以强迫他们提供证据。法律没有规定任何例外，说明我国刑事诉讼中证人的适格性和可强迫性始终是一致的。但是在有些资本主义国家适格性与可强迫性的一致是一般原则，在特殊情形下，适格性与可强迫性是分离的。这种分离状态往往是由于证人享有法定的某种特权造成的。

　　以下分别论述证人和被告人由于行使特权而不得被迫作证的规则。

　　（三）证人享有的免予作证权与拒绝作证权

　　某些资本主义国家的法律规定，非诉讼当事人的第三人，在行使法定的特权时，不得被迫在刑事诉讼中提供证言。这些特权主要是免予作证权和拒绝作证权。

　　1.免予提供证言的特权。即某人如提供证言后，有可能使自己受牵连以至受刑事追诉或被判有罪时，就可以免除该证人提供证言的义务。

　　最早禁止强迫作证的法律是1215年英国大宪章，但几个世纪来一直禁而不止。为反对司法专横，英国的习惯法和制定法赋予刑事被告人以不得被迫自证有罪的特权，以及证人不得因被迫提供证言而牵连入犯罪的特权。美国独立后，首先在联邦宪法中予以明文规定，以后绝大多数州的宪法也作了类似规定。第二次世界大战后，日本国宪法也作了规定。原联邦德国的刑事诉讼法也有类似规定。美国人认为这项特权是“基本的”、“非常重要的”权利，英国等冒一些法学家也认为是最重要的个人特权之一。他们认为这项特汉的确立，是为了纠正政府官员为取得证据不惜采取任何强迫手段，以使人受到刑事惩罚的传统做法，是为了使政府官员加强承担证明被告人有罪的责任感。同时，证人享有此项特权，可以消除后顾之忧，毫无顾忌地提供证言。

　　证人享有的免予提供证言的特权，不仅适用于民事、刑事审判程序，大陪审团调查程序（美国），而且适用于行政的、立法机关的听证、调查程序。

　　证人免予提供证言权只适用于他的证言可能对他提起刑事追诉或刑事责任的情况，不适用于可能承担民事责任的情况。如果使其负刑事责任的可能已经消失，如已逾追诉时效、已对被告人宣告无罪因而不可能对他起诉时，或者保证对证人不提起刑事诉讼时，证人的这项特权已不复存在，法庭就可以强迫他（或她）作证。如果证人仍然坚持拒绝作证，就可按藐视法庭罪论处。英法规定的此项特权只适用于证人本人，不得引伸至其配偶，或与犯罪有牵连的其他人。

　　日本有所不同。依据日本刑事诉讼法第147条规定，如果使本条规定的近亲人有可能受刑事追诉或受有罪判决的证言，也有权拒绝提供。本条规定的近亲属包括：证人的配偶、三等亲内的血亲或二等亲内的姻亲，或过去曾有此等亲属关系的人；证人的监护人、监护监督人或保佐人；由证人作其监护人、监护监督人或保佐人的人。显然，日本证人免予作证特权保护的对象比英美更为广泛。依原联邦德国刑事诉讼法典的规定，证人的证言如使本人以外的法定亲属有被追究刑事责任危险时，也可以拒绝作证。

　　证人行使这项特权应当符合程序。英国程序要求证人在进入证人席时，本人应当及时主张特权，否则视为放弃特权。放弃此项特权后的证言，就可以采用。

　　对证人的提问，是否可能使该证人受牵连于犯罪并受刑事追究，在诉讼中，都由法官断定（英美相同）。在非诉讼的官方听证、调查、询问程序中，则由主持询问的官员负责断定（美国）。在英美，法官根据案件情况和证言的性质，认为证人的答复使其牵连于犯罪的危险是有合理依据的，这种危险性是现实的、可以预料的，就可准予行使特权。原联邦德国刑事诉讼法典第56条规定，证人拒绝作证所根据的事实一定要有可能真实性。对此，证人可以用宣誓来保证自己是有理由拒绝作证的。

　　2.拒绝作证权。非诉讼当事人的第三人享有的另一种特权是拒绝作证权。这种特权与免予作证权不同，它不是以证言使本人（或法定的有关人）受刑事追究的危险为要件，而是以保护有特定关系的人谈话的保密权或者保护因职业与人谈话的保密权为要件的。凡是享有这种拒绝作证权者，不得强迫其在刑事诉讼中提供证言。

　　英美拒绝作证特权来源于习惯法。早期的出发点是，为了维护一定的人际关系，有关的人就没有资格在法庭上作证。当时维护的是婚姻关系以及律师和其当事人之间的关系。在刑事诉讼中，丈夫和妻

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