五、如果你使用“盘外招”，那么-

　　1、全面释放本法官被自律锁住的“流氓习气”和全部能量；

　　2、不向任何权势屈服，如官僚、黑社会等。

　　3、以私力救济为主，坚决捍卫法官自身的合法权益；阴谋阳、黑道白道并用，凶狠地、强烈地、坚决地不惜一切代价和手段实施同态复仇。

　　六、面对邪恶，本法官的态度：无毒不丈夫，除恶务尽。

　　七、本法官不相信官僚机构及其官僚们，它们就象相扑运动员，反应迟顿、动作迟缓，并富有明哲保身的伪劣政治家风范；不寄希望于公力救济，机智而坚定地进行自我保护，那种“相信组织、依靠组织”的幼稚说教，只能打动25年之前还是中学生的本法官。……

　　九、从本法官坚定地以私力救济方式实施自我保护中，你有权认为司法制度已到了不改革不足以维系的临界点。[46]

　　（五）法院调解与诉讼和解

　　法院调解与诉讼和解作为合意的纠纷解决方式，衍生于当事人处分原则，体现了公权对私权的尊重，它们既有公力作用，也有私力推动，公力甚至可促成“私了”，故可视为公力救济中“私力”的因素。在司法救济的框架下，当事人解决纠纷的私人力量也得到充分运用。法院调解，公力相对占主导地位；诉讼和解，私力作用更大些。这一视角使我们发现，司法过程决非完全由法院主导，而是法院、当事人、其他诉讼参与人相互影响的互动过程。故司法不仅解决纠纷，还成为“私了”的背景。伦波特曾归纳法院纠纷解决的作用：（1）对私下解纷产生影响；（2）认可私下解决结果，并保证当事人服从；（3）作为当事人正式解决纠纷的成本，使私下解纷可能性增加；（4）为当事人提供了解对方主张的方法，增加私下解纷的可能性；（5）法院人员作为促使纠纷合理解决的中介者而行动；（6）适当引导当事人合理解决分歧；（7）当事人不满时依审判解决。格兰特甚至提出，“法院的主要贡献是为了私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。”法院不仅裁判案件，且“传递裁决纠纷的规则信息，也可以传递有关可能的救济、取得成果的困难程序、确定性和成本的信息。”[47]

　　（六）辩诉交易

　　辩诉交易可视为公力救济框架下私的“交涉”，指被告与检察官达成协议，被告自愿承认指控罪名、犯罪事实，检察官相应保证对被告降格、减少指控或提请法官从轻、减轻处罚，法官依协议快速结案。19世纪初，辩诉交易发端于美国马萨诸塞州，当时仅限于谋杀案和酒类经营案，经近二百年发展已成为美国刑事司法的重要制度，90%以上刑事案件依辩诉交易程序处理。[48]1970年美国联邦最高法院在布雷迪诉联邦案正式确认了其合法性，在圣多贝诉纽约州案中，最高法院把辩诉交易说成“司法管理的一个基本因素”，如能被正确适用，就应鼓励。[49]1974年修订的《联邦刑事诉讼规则》第4章第11条明确了辩诉交易程序。辩诉交易有优势也有缺点。优点如：简化诉讼程序、提高办案效率、节省国家资源和当事人诉讼成本；促进被告矫正和回归社会；减少真正罪犯被法院判决无罪的风险；避免正式审判对被告人、被害人及家属的负面影响。缺点如：有损法律的严肃性和社会正义；很可能忽视被害人利益；违背无罪推定原则，可能侵犯被告人权利；破坏对抗制诉讼模式；可能助长检察官擅权和懒惰，掩盖事件真相。我国司法实践已出现辩诉交易，[50]但应否移植争论激烈，事实上辩诉交易的存废之争在美国也长期存在。从效率、合意和自治角度来看，我对移植持肯定态度。

　　三、社会型救济：在公力救济与私力救济之间

　　在公力救济与私力救济之间有一种融合了两者特征的社会型救济，如调解、仲裁，它们既有“私力”因素，也有“公力”因素。

　　（一）调解

　　调解指在中立第三者调停下，当事人协商解决纠纷。调解、仲裁和诉讼皆有中立第三者参与纠纷解决，其中调解的权威性最低，法律性最弱。调解本质上仍是当事人合意解决纠纷，故当事人“私力”因素占主要方面。而既然中立第三者介入，故调解也有一定的社会性，并因调解组织不同具有不同程度的“公力”性质。法院调解和行政调解“公力”性较强，但民间调解也不完全属私域范畴。民间调解指非官方组织或私人主持的调解，如亲朋、律师调解、企业对员工纠纷的调解。有些调解组织虽属民间性质，但也有一定“公力”因素，如人民调解、社区调解[51].纠纷即便系属于诉讼程序，民间调解也可以且经常同时进行。人民调解是我国群众自我管理自我约束自我服务的一种解纷息争的有效制度。[52]2002年11月1日，司法部《人民调解工作若干规定》和高法《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》施行。经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质，当事人不得擅自变更或解除。这实现了人民调解和诉讼制度的对接，可视为当事人合意解决纠纷程序的制度化。人民调解制度从侧重于“私力”因素，转向“公力”因素的进一步强化。

　　（二）仲裁

　　仲裁指双方当事人在纠纷发生前后达成协议，自愿将纠纷交由其共同选定的第三者审理，并约定双方有义务履行裁决的纠纷解决制度，具有自愿性、灵活性、保密性、专业性、快捷性、经济性、独立性等特征。仲裁被视为一种“私设/法裁判，或私设/人法院”，[53]它介于私力救济与公力救济之间，具有“公力”（司法）和“私力”（自治）双重性质。

　　对此有必要论及仲裁的性质，主要有四种学说：[54]一是契约说，仲裁由当事人合意创立，效力源于“契约须遵守”原则，而非来自国家强制；二是司法权说，仲裁权和仲裁效力源于国家授权，是国家司法权的让与；三是自治说，仲裁是一种独立的自治体系，其遵守和履行源于商人习惯法；四是混合说，仲裁有司法和契约双重性质。[55]霍尔1952年系统阐述了这一理论，仲裁是“一种混合的特殊司法制度。它源于当事人的协议，并从私法中获取司法效力”。1957年国际法协会在阿姆斯特丹通过的决议采纳这一观点。[56]我认为，关于仲裁的性质-实质上聚焦于司法与仲裁的关系-其实并无实质分歧。契约说与自治说本质上一致，因为仲裁的自治性包括当事人合意启动仲裁程序（契约说），还体现在当事人可协议约定仲裁规则，自行选择仲裁地点、仲裁机构、仲裁庭组成人员，以及仲裁庭独立裁决和一裁终局等。司法权说强调司法监督，契约说与自治说强调自治，混合说不过采取折衷观点。而学术研究的“中庸之道”其实是一种普遍运用的策略，大多数情况下中间道路不可避免，尽管偏激可创造注意力经济。从历史视角来看，司法与仲裁的关系大致经历三阶段：不干预、过度干预、适度监督，故仲裁的性质实际上在不断变动。“仲裁的合同与司法因素存在于各国的法律制度中，但它们在结合上却存在很大的区别：有时合同因素占上风，例如在西班牙和意大利；但在其他国家的法律制度中，特别是英国，司法因素起着主导作用。”[57]仲裁的超国家性尽管现在无法想像，但历史上却客观存在。最初仲裁完全是自治性的，后公权力逐渐介入导致现在的双重性。

　　（三）代替性纠纷解决机制（ADR）

　　ADR泛指非诉讼纠纷解决方式。[58]狭义的ADR不包括仲裁和行政机关的准司法纠纷解决，并区别于一般组织或行政机构的管理性职能性活动、以及行政机关附带性纠纷解决工作，也不同于单方面的问题解决，如信访、申诉。ADR形式多样，其特征大致有：（1）替代性，对审判的代替；（2）选择性，依当事人自主合意和选择而启动；（3）通过促成当事人妥协与和解来解决纠纷。其优点有：（1）充分发挥作为中立调解人的专家意见在纠纷解决中的作用；（2）以妥协而非对抗方式解决纠纷有利于维护长期关系；（3）令当事人有更多机会和可能参加纠纷解决；（4）保守个人隐私和商业秘密；（5）当法律规范相对滞后时，提供一种灵活的纠纷解决程序；（6）允许当事人依自主和自律原则选择适用的行为规范；（7）经当事人理性协商和妥协可能两赢。[59]一般认为，ADR须有第三者参加，以此区别于纯粹的“私了”，但它也有“公力”与“私力”双重因素：

　　这些代替性纠纷解决方式并非完全的“自力救济”，通常是以基本的法律规范或社会规范作为其基准的。但是，根据与审判和判决之关系的远近和强制性的大小，其中“公”与“私”的色彩有相当大的差别，其性质分别属于由第三者主持的自治性的“私了”、共同体内部的“半公了”、直至行政机关主持的、或法院附设的“准司法”的性质。[60]

　　四、公力救济的私人化

　　私人执法现象长久以来存在，近几十年来美国等国家又出现公力救济私人化现象。

　　（一）监狱的私有化

　　监狱是惩罚和矫正犯罪的场所，是国家强制力的集中体现。早在北美殖民时期美国已有私人监狱，只是20世纪中叶出现一系列问题而使政府重掌监狱经营管理权。近几十年来美国监狱人满为患，1980年代初私营监狱复兴。私人监狱最初只是替移民局看管暂时拘留的非法移民。1984年美国监管公司与政府签订第一个代政府监管犯人和在押人员的合同，目前美国30多个州及联邦政府与私人监管公司签订代管犯人协议，全国私人监狱185个，至2001年7月私人监狱关押28.5万人。

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