（二）私人警察

　　私人警察在一些西方国家长期存在。现代国家供给的治安服务不足，加上对治安服务需求数量和质量上升，导致私人警察业兴旺。2000 年美国保安业营业额超过 1000 亿美元。私人警察是治安执法的重要力量，美国现有私人警察 160余万，是公共警察 3 倍。私人警察多为退休警察、退役军人，还有兼职警察-工作日在警局值班，其他时间任私人警察。私人警察也穿戴制服，携带装备。美国许多企业、[62]超市、体育场馆、娱乐场所、住宅区等雇用了私人警察。加拿大1989年全国约有3万警察，而私人警察有5万多。私人侦探、私人保镖亦属私人警察范畴，最近又出现“私人捕快”，依政府通辑令捉拿案犯并领取高额赏金。依案件难易程度，每抓获一名案犯可获数千至数万美元酬金，若抓获取保后逃跑的案犯还可获该犯交纳的部分保证金。美国的罪犯更惧怕私人捕快而不太怕公共警察。因为最高法院曾于1873年确立规则，赋予私人捕快比警察更大的权力，他们可在各州边界外追捕罪犯，可无需批准闯入私宅，可在执行任务时使用武力，可还击击毙对手。国家许可私人警察存在和发展，表明国家对治安和犯罪问题无能为力，在相当程度上默认私人的武力自卫，但这也一定程度导致私刑泛滥。

　　（三）私人法官

　　ADR运动中出现了私人裁判（private judging）、私人法院和私人法官，如营利性私人纠纷解决事务所、聘请法官（rent-a-judge）。广义的私人法官泛指与公共法官相对的纠纷解决者，仲裁也可纳入这一框架理解。狭义的私人法官，指纠纷当事人共同聘请或“租用”一名私人法官审理案件，当事人与私人法官签约承认其审理案件，并支付一定费用。“私人法官”一般由退休法官担任，由法院指定或当事人从名单中选任，也可从私人纠纷解决事务所的前任法官或律师中选任。私人法官审理案件优势突出：一是当事人基于信任自由选择法官；二是迅速及时；三是灵活方便，既可应当事人要求按正式程序审理，亦可简化审理，随时随地开庭；四是若由法院附设的私人法官审理，裁决还具有拘束力，当事人可提起上诉，对生效判决可申请强制执行。

　　早在1872年美国加州就有一项法律，规定争议当事人有权在他们可选择的任何裁判者面前获得充分的法庭听审。1980年，加州法院积压了7万宗审前迟延平均超过50个月的案件。在此背景下，二位律师“重新发现”这一法律，找到一位退休法官裁判案件，按代理人费率支付报酬。供给与需求构成司法市场，私人裁判正不断发展。尽管一些州法视私人法官为仲裁，但它不同于传统仲裁，如无仲裁条款不能进入仲裁程序，但可选择私人裁判；纠纷解决事务所积极提供裁判服务以获取利润，但仲裁须被动消极。[63]

　　五、私力救济的法律化

　　私力救济犹如蔓草，在实现私权时不免会张扬野性的正义。虽在一定条件一定范围有一定合理性，但此种合理不应夸大，它也确有诸多弊端，尤其是强力型私力救济。如因无规范可循私力救济可能随心所欲，私人寻求正义可能导致非正义，可能导致敌意、激化矛盾、引发暴力，对民间收债、私人侦探等不加控制可能演化成黑社会等，故需施以控制。国家对私力救济控制的过程，即私力救济的法律化。

　　比如，自助行为，就是典型的私力救济法律化之例证。不少国家的法律和判例承认自助行为，如德国、瑞士、奥地利、法国、日本、英国、我国台湾、澳门等。[64]我国几个民法典草案或建议稿皆在侵权行为法编有关“抗辩事由”中规定了自助行为。全国人大常委会法工委草案第八编第三章第23条规定：“在自己的合法权益受到不法侵害，来不及请求有关部门介入的情况下，如果不采取措施以后就难以维护自己的合法权益的，权利人可以采取合理的自助措施，对侵权人的人身进行必要的限制或者对侵权人的财产进行扣留，但应当及时通知有关部门。错误实施自助行为或者采取自助措施不当造成损害的，应当承担侵权责任。”法律可通过设定自助行为的性质、要件、限度和后果来实现对它的控制。

　　又如，占有人的私力救济也为许多国家纳入法律框架；[65]自救行为纳入法典规定的不多，[66]但许多国家法院通过判例视具体情形支持或反对自救行为；我国交通事故“私了”的制度化；[67]美国等国家刑事和解的制度化；国际法上报复和交叉报复的规范化；英国民事纠纷解决的诉前议定书制度[68]等。

　　“私力救济与公力救济的交错：一个法理的阐释”，《法制与社会发展》2004年第4期

　　参考文献：

　　[1] 纠纷解决机制可分为公力救济、私力救济和社会型救济。公力救济，指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济，包括司法救济和行政救济。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷，包括强制和交涉。社会型救济包括调解、仲裁和部分ADR.参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士学位论文，2003年。

　　[2] 如见徐昕：《法律是否重要》，《社会学研究》2004年第1期。

　　[3] 苏力通过一“私了”案例论及当事人讨价还价体现了国家法与民间法互动。“规避制定法的过程成了一个学习、了解甚至研究国家制定法的过程。”这也是一个国家法被遵守的过程，国家法被遵守恰恰是法律规避的后果。参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第41-73页。

　　[4] 强世功：《暗夜的穿越者-的解读》，载贺照田编：《学术思想评论》第3期，1998年。

　　[5] Edward L. Rubin， “The Nonjudicial Life of Contract： Beyond the Shadow of the Law，”Northwest University Law Review，vol. 90 （1995），pp.114-25.

　　[6] Celia R. Taylor， “Self-Help in Contract Law： An Exploration and Proposal，” Wake Forest Law Review，vol 33（1998），pp.841-907.

　　[7] [日]小岛武司等：《司法制度的历史与未来》，汪祖兴译，法律出版社2000年版，第24页。

　　[8] 汪永乐：《“无限防卫权”的“恶之花”》，载http://lawsky.org/detail.asp？id=2293.本文引用所有网络资源皆于2004年6月14日访问。

　　[9] 详见徐昕：《没有法律的秩序》，《开放时代》2003年第6期。

　　[10] 我怀疑，大多数债权人是否愿意或敢于将业务委托给那些激进的收债人。

　　[11] “私力”因素指公力救济中涉及私力救济的因素，即私力救济动因、力量、形式等对公力救济的影响，而非泛指一切“私”的因素。因为影响法律运作的因素很多，如法官的知识背景、经验、个性等，但这些不属本文关注对象。非专业人士参与司法等“私”的因素，如治安法官、陪审员、法院的专家证人，亦排除在外。

　　[12] [斯洛文尼亚]儒攀基奇：《刑法-刑罚理念批判》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版，第128页。

　　[13] 如见，Owen M. Fiss， “The Limits of Judicial Independence，”University of Miami Inter-American Law Review，vol. 25 （1993），p.1.

　　[14] Robert Mnookin  Lewis Kornhauser， “Bargaining in the Shadow of the Law： The Case of Divorce，” Yale Law Journal，vol. 88 （1979），pp. 950-77.

　　[15] Howard S. Erlanger，Elizabeth Chambliss  Marygold S. Melli，“Participation and Flexibility in Informal Processes： Cautions from the Divorce Context，” Law  Society Review，vol. 21：4（1987），pp. 585-604.

　　[16] 参见王启梁：《传统法文化的断裂与现代法治的真空-少数民族农村法治秩序建构路径选择的社区个案研究》，《思想战线》2001年第5期，第87-93页。

　　[17] 同上注。

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