在对新闻自由和公平审判之间发生冲突的原因作了上述分析之后，我想着重强调以下三点：

　　第一，基于固有层面的原因而导致的新闻自由和公平审判之间的冲突，是我们在制度设计上需要着重考虑和权衡解决的。任何社会都需要在保守（注：在汉语表达中，“保守”与“落后”相连属于贬义，“保守主义”和“保守主义者”历来成为人们斥责的对象，但是，如果我们认真审视一下西方文化传统和政治实践中的保守主义传统，那么，为保守、保守主义和保守主义者等用语作出褒义正名的冲动，就会油然而生。对于保守主义传统的简要介绍，可参见《宪法的政治理论》，张志铭译，三联书店1997年出版。）和进取、因循和变革之间保持合理张力。法治社会讲究秩序，但秩序的理想状态却是有进取的保守，即所谓的“道中庸而极高明”。在现代社会生活中，司法和传媒可以理解为在保守和进取。因循和变革之间各有偏重的两种制度设计，它们应该形成一种功能互补的关系。因此，问题的关键在于，如何在制度运作中保持合理的张力，在新闻自山和公平审判之间寻求合适的度。

　　第二，基于人为层面的因素而导致的新闻自由和公平审判之间的冲突，是我们在现实生活中需要正视并努力加以避免和克服的。相对于固有层面的原因，各种人为层面的因素就不那么正常了，它们所起作用的累计，构成了制度运作效果的非正常损耗。尽管任何制度运作都必然遭受各种非正常的损耗，人为干扰在所难免，但是，对于这些人为的干扰因素，我们不能在制度上承认其正当性，而应该通过法律规定尤其是职业伦理，加以避免和克服。新闻自由和公平审判之间的潜在冲突，应该说大量地是可以通过媒体、司法等方面的自我约束和一般常识来避免的。当然，说“大量地”也即意味着不是“绝对地”，在一些涉及重大公共利益、从而引起社会广泛关注的案件里，自律的机制往往会变得软弱乏力。

　　第三，在强调新闻媒体对司法的“监督”时，要特别注意媒体因为其固有特性而可能产生的局限。应该说，在新闻自由和公平审判的冲突中，媒体往往是主动挑起“争斗”的一方，在当今中国就更是如此。因此，有必要特别指出媒体在案件报道中其自身所普遍存在的局限：（1）报道者往往缺乏必要的法律训练。（2）新闻的时限要求。新闻报道的价值在于其及时性，它追求的是“在第一时间、以最快的速度发表”（记者的话）：新闻报道犹如“文化快餐”，迟到的新闻可能就不是新闻。但是，案件的处理需要时间，具有新闻价值的案卷材料也可能卷帙浩繁，一味求快，就难免顾此失彼、忙中出错。（3）新闻的简洁明快风格。新闻表达倾向于追求标新立异、与众不同；新闻报道倾向于把案件作为一个整体“事件”，更注重其慨然层面，而非具体细致的事实层面；新闻报道即使关注具体事实，也更近似于常识意义上的“自然事实”或“客观事实”，而非经法庭确认、证据意义上的“法律事实”。因此，面向大众的新闻报道在追求明快风格的同时，很容易忽视所报道案件在事实和法律上的复杂性。以上这些方面的局限是相互交错、互为助长的，它们都可能成为媒体在报道案件时所面临的严峻挑战或批评。（注：参见 elder witt（ed.）前揭书，第722-723页。）媒体工作者应该有自知之明，并主动寻求司法方面的合理帮助。如果说新闻自由意味着某种程度的自治，那么这种自治必须以自律为基础。

　　当然，在凸显媒体局限性的同时，我们也应该注意从根本上解决问题，这除了淡化媒体的“机关”或“权力”色彩外，更需要提高社会大众尤其是决策者对媒体报道的心理承受能力，在他们中努力养成对媒体的宽容心态。如前所述，新闻自由的正当性和规定性，只有回归于表达自由或言论出版自由才能加以认识。表达自由或言论自由并不只是说对的、受欢迎的话的自由，而且更是说错的、不受欢迎的话的自由；同理，新闻自由也应该既包括传导正确的、受欢迎的信息的自由，也包括传导错误的、不受欢迎的信息的自由。对此，托克维尔说得很深刻：“报刊是把善与恶混在一起获得一种奇特的力量，没有它自由就不能存在，而有了它秩序才得以维持。”“在出版问题上，屈从和许可之间没有中庸之道。为了能够享用出版自由提供的莫大好处，必须忍受它所造成的不可避免的痛苦。想得到好处而又要逃避痛苦，这是国家患病时常有的幻想之一。”（注：16托克维尔前揭书，第206－207页。）

　　六、寻求解决冲突的标准：域外的经验

　　那么，是否能够找到某种实际有效、前后一致的标准或模式来解决新闻自由和公平审判的矛盾冲突呢？在上面对传媒和司法关系的探讨中，我在同等重要的程度上强调了作为传媒内含价值的新闻自由，以及作为司法内含价值的公平审判，由此也就必、然意味着在两种价值发生冲突时，我会赞成通过具体的利害权衡解决矛盾的标准。但是，从城外的理论和实践看，被用于解决冲突的标准并不限于“权衡”（balancing）一种。在下面的讨论中，除对权衡的标准作进一步的说明外，我还将介绍其他一些可选择的标准。不过，在此之前，有必要首先作以下三点说明：

　　第一，传媒和司法、新闻自由和公平审判的关系问题虽然是现代法治社会中一个恒久性问题，但在中国，它只是新近才在尖锐的程度上浮现于社会实践，并为人们所关注，因此，从制度原理上探求解决冲突的实际可行的标准，有必要借“他山之石”，吸取法治发达国家在这方面的制度实践的经验。本文所说的“域外”，将限于美国。在这方面，美国有长久的制度实践，井积累了丰富的经验。

　　第二，在探求解决冲突的实际可行的标准时，新闻自由可以合理地成为思考的原点。原因主要有二：一是新闻自由与其他各种自由一样，并非绝对。确认一种自由意味着要原定它的界限，自由只有在不断厘定界阳的基础上才能真正确立。二是在传媒和司法之间，传媒往往是能动的一方，司法则相对处于守势。对于能动的新闻自由，我们需要考虑它是否要受到公平审判的限制，以及什么样的限制。

　　第三，从美国的实践看，虽然从公平审判方面引申出不少约束新闻自由或避免冲突的具体规则或方法（见上文“五”），但是从宏观上说，涵盖这些规则或方法的则是一些更一般的标准。这些标准来自于在更宏观的层面上对表达自由或言论自由的合理界限-即如何面对政府基于社会利益所作出的管理和控制-的思考。新闻自由是表达向由或言论自由的必然延伸，公平审判也可能成为限制表达向山或言论自山的一个重要方面，因此，下面要谈论的各种实际有效的标准，是在范围更广泛的表达自由或言论自由的意义上提出来的。

　　下面，让我们看看美国的制度实践所提供的经验。（注：主要参考elder witt（ed.）前揭书，第392-394页，以及卡特等前揭书，第7-18页。）

　　从美国的制度实践看，存在着对表达自由或言论自由采取最宽松理解的立场，这种立场被一些美国学者称之为“绝对主义”。（注：参见卡特等前揭书，第7-9页。）也许这方面最鲜明的表达要数杰佛逊。他说：“人民是其统治者的唯一监督者，-民意是政府行为的根据，-如果让我在没有报纸的政府和没有政府的报纸之间做选择，我会毫不犹豫地选择后者。”（注：elder witt（ed.）前揭书，第423页。）但是，被归入绝对主义者的法律家（如道格拉斯大法官、布莱克大法官）则比较有分寸。一方面，他们试图取消司法机构对表达或言论向山的利益与不同时期的迫切需要作出平衡，认为美国宪法第一条修正案为“言论或出版自由”提供了彻底的保障（注：美国宪法第一条修正案规定：“国会不得制定法律-剥夺人民的言论或出版自由-”。中国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”相比之下，前者的表述显然更为绝对。），在表达或言论（包括诽谤和色情表达等）方面，任何在性质、程度和后果上可能损害该自由要旨的政府自由裁量，都构成“过度约束”，构成对该向山的“剥夺”；另一方面，他们并不绝对排除约束，或者说他们仍然承认在偶然情况下，对言论表达的时间。地点和方式可以有“合理的”约束。

　　正是由于法律家的这种分寸感，使得以下判断顺理成章，即“美国最高法院从不认为言论、出版等自由是绝对的或不可剥夺的”。（注：21参见elder witt（ed.）前揭书，第392页。）换言之，历任大法官都是在一个幅度很大的“相对主义”的范围里寻找标准，以判断表达或言论自由在面对政府管理时的合理界限。尽管他们迄今未能一劳永逸地找到一种普遍标准，据此决定在棘手的案件中具体的表达或言论在什么情况下会危及社会，从而使政府有理由加以限制，但是，在长期的制度实践中，他们并未中断努力，并且也的确提出了一些具有实效、具有较高普遍性的标准。这类标准主要有

　　第一，“明显和即刻危险”（the clear and present danger）的标准。该检验标准（te

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