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中国农村“外嫁女”案件的财产权分析 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:20:48 |
农民。虽然土改所建立的耕者有其田的制度本身是国家强制性的制度变迁，但是，既然有这样一个私有的历史基础，现在把集体所有制看成村民共有，淡化国家对于集体土地的所有权权能的分享或侵袭也是合情合理的。
按照共有的假定，在最终的意义上，妇女在出嫁前在本村的土地上有其一定的份额，按照逻辑，当妇女外嫁离开该集体时，她有权要求分割。在这个假定之下，我们不能否定妇女的份额，因为如果否定她们的份额，那最终就会否定全体村民的共同所有权。
那么，村民是如何取得集体土地所有权中的份额的呢？从原始形成的意义上说，我们只有回溯到土改后土地农民私有的格局中才能找到依据，从现时看，集体土地所有权的份额（假如存立的话）和成员身份紧密相连，而不是通过契约或劳动取得（也许我们可以主张，现在的集体土地是当年的私有土地归公后延续下来而形成的共同遗产，因此今天的集体成员都应该有其份额。）。在中国，农村集体身份是通过户籍来界定的，一般而言，取得户籍就意味着成为所有权集体的一分子。挂靠户口使户籍与集体所有权相分离的情形属于例外，这里暂且不论。村民又怎样丧失其在原来集体中的身份呢？具体的情形有：妇女外嫁迁户、大学毕业参加工作、当兵专业、出国移民、城市就业且户口入城，死亡。除“外嫁女”外，其他情形下迁移户口或注销户口乃是国家强制性的规定。问题就出在“外嫁女”身上。《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的规定》第12条第1款规定，“结婚后户口和居住地仍在原村的妇女及其按计划生育的子女，在责任田和宅基地划分、股份分配等方面与当地其他村民享有同等权利。”该省的规定对于妇女外嫁并未规定迁徙的义务，相反却提到“结婚后户口和居住地仍在原村”的情况，那就意味着该规定认可并保护农村妇女结婚后在原村保留户口和居住权，并进而保护其享受村民待遇。但保护的范围是什么？该条款指的是所有的出嫁妇女，还是限定为“与城镇居民、现役军人、港澳台同胞及外籍人士结婚，户口受迁移政策等限制而仍留在娘家的”农村妇女呢[10]？这需要进一步明确。
多数村规民约规定，妇女外嫁必须马上或在一定期限内（三个月、半年或一年）迁走户口；过后不再允许参加分红。这是否侵犯了妇女的迁徙自由？从市场经济秩序的角度看，迁徙自由固然应该被上升为公民的基本权利。但是在计划经济秩序中，迁徙自由违背了基本的秩序原理，因此，我国宪法对此未置可否。随着社会经济的转型，迁徙自由似乎是必不可少的权利，但是作为法律论辩的理由目前却障碍重重。即便我们假定宪法默许迁徙自由，在外嫁女案件中，迁徙自由仍然是表面的，“外嫁女”所争取的其实不是迁徙自由，而是在原来的村或村小组继续分享集体土地所有权及衍生的利益。倘若她们仅要求户口而不要求分红，也就不会“一石激起千重浪”。问题的合适提法是：妇女出嫁就必须丧失其在共有土地及从土地衍生的财产中的份额吗？
财产权消灭的原因有哪些呢？一般来说，主要有下述情形：国家强制没收，标的物灭失，放弃，合约转让，等等。在法律上我们无法把出嫁作为丧失其财产份额的一个正当理由，就象出嫁不能丧失其在任何一种共有关系中的财产份额一样。根据共有的假定，村规民约的错误在于无偿地剥夺了“外嫁女”的财产权。按照共有的逻辑，我们甚至也无法论证要求其他情形下迁移户口（当兵专业，参加国家工作，移民）而丧失集体财产份额的规定的合法性。
五、复合集体概念：一个局部的结论
上面设定了农民集体的两层含义，最严格的集体和最松散的集体，即作为组织的集体和作为村民总和的集体，并分别分析了每一种观念下农村集体土地所有权的归属。在严格的集体观念下，“外嫁女”是否可以被他者化取决于农村的生产秩序。在计划的农业生产秩序被打破，农村实行城市化和工业化的过程中，集体-村所有权对于“外嫁女”并不必然具有排他性，“外嫁女”对于村规民约起诉的理由应该是平等对待的权利。而在松散的集体概念下，她们本来就是所有权主体的一分子，不存在被这个所有权排斥的理由，她们起诉的理由首先不是平等，而应该是财产权。这样，至少就农村集体经济而言，两种集体观念在“外嫁女”问题上并没有导致两种相反的结论，也就是说，不管村委会主张村所有还是共有，都无法论证村规民约的合法性。
如此说来，我们的分析是否可以就此却步呢？否也。作为原告，“外嫁女”必须提出起诉的理由，那么，她们起诉究竟应该以平等权为由还是以财产权为由呢？抑或基于两种理由呢？因此，进一步追究农民集体的含义仍然是必要的。然则上述哪一种假定更合理，更符合现实的法律制度呢？
在严格的集体观念之下，村农民集体所有就是村所有，而村所有客观上又必须体现为村委会所有[11]，就像全民所有就是国家所有，国家所有又必须体现为政府所有一样。严格的集体概念注重集体的整合性，但否定了村民对于土地的所有权，使集体所有权凌驾于村民之上，使村委会成为一种异己的力量，甚至是一种压迫性力量。就象行而上的国家虚构容易导致国家主义、国家神话和专制一样[12]，行而上的集体虚构容易导致集体的异化，导致极端的集体主义和村委会专制，这不仅有害于村民财产权利的保障，也有害于村民的民主权利的实现。实践中普遍存在村委会擅自行使土地的收益权和处分权的现象，特别是在土地征用过程中，许多地方的村委会独断地代表村民谈判、处分补偿款，最后导致村民连年上访。我们不能把这些现象简单地归咎于村干部的个人作风和腐败，而应察觉到体制的弊病和体制背后那个行而上的集体概念的作用。
相比之下，松散的农民集体概念注重每一个村民个体的存在-各个村民的欲望、意志、自由和财产，不仅有利于明确每个村民的财产权利，同时也有利于村民的民主权利的实现。但是它忽视了农村集体作为经济共同体的整合性，容易导致集体的涣散，导致土地的完全私有化。私有化不仅会导致不平等和社会危机，而且不利于生产力的发展[13].1952年土地改革完成以后形成的产权制度就是农民的私有制， 此后之所以走上集体化的道路，除了国家意志在整个的产权制度安排中一直起决定作用外[14]，一个重要的原因就是土地私有制及其生产方式固有的弊端。
分析表明，两种集体观念用于建构农村集体所有权不是导致极端的集体主义就是导致极端的个人主义，均不可取。作为解释，任何一种观念都是片面的和错误的。如果我们检索一下《土地管理法》关于集体土地各项权能的归属，我们就会同意这样的观点，要完整地解释集体所有权，就必须寻求第三条道路-一种复合的因而也复杂的集体观，一种涵盖集体的两大要素、吸收上述两种观念的合理成份的集体观。《土地法》第十四条规定了农民的承包经营权，如果我们用共同共有的模式去解释，承包经营就说不通。第十五条规定，外面的单位或个人可以承包，但必须经村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。如果我们用集体-村所有的模式去解释，那么，村民的同意就是多余的。第六十二条规定村民每户的宅基地使用权及其限制，这项权利并不必然包含在集体-村所有的模式中。
在农村土地权利的安排上，我们发现还有一个重要的角色，那就是国家或政府。通过社会和国家博弈，1980年代形成了家庭联产承包的集体产权制度，农民具有了和国家对话的权利，或者说“喊叫的权利”，但是就目前的制度安排来说，国家并未退出农村土地。鉴于国家在农村集体土地中的积极角色，我们是否可以认为农村集体土地的所有权主体是国家或者国家和农民呢？我认为还是应该把主体定为农民集体，国家行使的是主权权力，但是这种主权权力过于扩张，严重地侵害了农民集体的所有权，国家征用权（eminent domain）和审批权成了农村土地进入市场的唯一合法途径，因此有学者认为和国有土地的所有权相比，农民集体对于土地的所有权简直不配冠以所有权的称谓[15].不管怎样，从司法解释的立场来说，我们还是应该尊重法律的明确措辞，但这提示我们，对集体土地所有权的理解不仅要探索共同体和成员的关系，而且需要把握国家的利益和需要，在三者的利益中谋求平衡。这样，解释的微妙和困难又增加了。
法律解释的另一个困难源于下述事实：这个集体不是自发形成的，而是国家强制性的制度安排，做这种安排更多的是为了政治目的，而不是基于权利定分的考虑。现在我们被迫用权利的话语，用法律的思维来解决集体和个体的纠纷，因此对相关法律的解释过程在很大的程度上是法官造法，法官个人的价值观、经济观在解释的过程中无疑具有非同寻常的作用。对于中国的司法体制来说，不仅存在司法的解释能力和司法自信心的问题，而且存在职能分离的宪法障碍。
对于农村集体土地所有权，什么样的第三条道路能把上述两种观念结合起来呢？首先我们设想一种双层所有制结构。从最根本的意义上说，土地属于每一个村民，每一个村民拥有均等的股份，但同时全部的土地又属于村（或村小组），由村委会（或集体经济组织）行使经营管理权。当然，在法律的设置上，所谓的双层所有最终还必须落实为村所有，村民拥有的就是股份上的权利-收益权。这就像一个均等股份的公司。这样，集体和农民个人的关系就明确了，公有和私有就结合起来了。目前在法律上，村不具有法人资格，但我们可以认为由村委会（或集体经济组织）代表，就像市不具有法人资格而由市政府代表一样[16].
我认为，土地股份的设想，在中国特定的体制转变的背景下，大概是最契合乡村民主自治的精神的土地产权制度了。然而这种设想与现实存在一个巨大的差距，那就是，土地股份的设想从根本上说是一种私有，按照股份制的原理，股份是可以转让和继承的。这是对农村土地制度的改革，至少目前为止尚未得到国家的认可，再者，变革式的建构也超出了司法解释的职权范围。
在关于各种所有权的法律形式中，只剩下总有的概念了。所谓总有，乃后世日耳曼法学者用罗马法关于所有权的思维-占有、使用、收益、处分-概括古代日耳曼马尔克农村公社土地制度的理论说法[17].在这种形态下，总有财产的支配权能属于团体，需得到全体成员的同意。利用的权能分别属于团体成员。团体成员不能主张分割，即使离开该团体时也不能。从团体人格的财产形态看，它既不完全是成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具两种内容[18].与上面设想的双层所有结构相比，总有把村民的权利局限于利用的权能，而否定其在完整所有权意义上的份额，偏重于虚构的集体。有论者认为总有适合于描述农村集体土地所有权，因为它把集体利益和成员利益有机地统一在一起，总有成员对于总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，适合于维护集体所有制的巩固和发展[19].虽然总有的概念不能完整地概括当代中国农村的集体土地产权制度（比如村外经济组织和个人的承包经营，总有偏重团体利益[20]），也不如股份制清晰确定，但我认为从司法解释的角度说，该概念基本可用，除上述论者所述理由外，很重要的是，总有概念遵循了权能分离的思维，虽然所有权不能分割，但使用收益的权利则可以按照一定的方式分解给成员，这与农村经济改革的路子一致。
现在我们来看一份实证材料。中共顺德市委办公室2001年8月21日印发的《关于固化农村股份合作社股权，量化股份合作社资产的实施细则》规定，清产核资重点是“对股份合作社的货币资金、实物资产、往来款项等进行清点盘核”，“属农村集体所有的土地不作价，但已转为居委会、人均耕地少于0.1亩的土地可以作价”。关于如何固化股份合作社股权，该《实施细则》规定，“股份合作社的股份（即股数）原则上按集体股占20%、个人股占80%的比例设置”，同时规定个人股东的股份可以继承、转让及赠与，但不能质押。很明显，该《实施细则》对于集体经济采取了区别对待的方式，土地原则上不实行股份化，而其它集体财产则实行股份化。土地为什么不实行股份化呢？该文件本身并未交待，是因为耕地已经稀缺还是因为股份化存在法律障碍？我以为根本的原因在于法律障碍，即土地的农民集体所有不能解释为股份所有制。作如此区分的根据正是不同财产所有权的不同来源。集体土地的所有权乃是国家强制设定的，也受制于国家；而村办企业的所有权是村民自己集资或通过劳动创造形成的，只是受到法律的认可和保障而已，用经济学的话来说，是购买国家服务的制度。然而土地如果被国家征用，或者使用权被有偿转让或作为股份投资建厂而转变了财产形态，按照该文件的规定是可以股份化的。这样该文件又肯定了土地收益权股份化的可能性和必要性。两相结合，该文件对于集体土地所持的观念实际上就是总有的观念。除土地外的集体财产按照集体股占20%，个人股占80%的比例配置，这个方案明确地认可了虚拟的集体-村和村民的两分法，至于具体的比例数是否合理，这里姑且不论，但我认为这种复合的所有观念是可取的。
一旦股份制改造完成，“外嫁女”案件就可以杜绝了，即便再出现，也不是一个分配问题，而是一个真正的“居留权”问题。目前“外嫁女”案件之所以难以解决，原因在于集体经济的股份化没有完成，但股份化的思路对于分析确定“外嫁女”的权益是适用的。这就是说，虽然在完整的所有权的意义上村的土地可以认为归村总有，但“外嫁女”对于集体土地有偿转让或投资入股形成的其它形态的集体财产拥有一定的份额，有权参加分配。对于土地以外的集体财产， “外嫁女” 毫无疑问拥有股份，虽然暂时无法明确具体的份额，但是基于该份额，她们就有权参与集体收益的分配。
综上所述，在财产权的层面上，“外嫁女”的集体身份是不容否定的，村规民约关于“外嫁女”不能参加分配的规定违背了集体所有权的制度。但是，“外嫁女”是否必须迁移户口呢？是否有权继续在完整的意义上保留集体成员的身份呢？其子女是否因为母亲一方的血缘关系而当然取得集体成员的身份呢？是否当然取得集体财产中的权益呢？ 这些问题的解决有待于对集体含义的进一步探讨。
注释：
[1] 唯独婿家有特殊地位和成就者，或族女所生之子有成就者，宗族以为增光，叙入族谱。到了现代正式将族女作为宗亲会成员，甚至在自愿的前提下，族女之子女也可上谱，扩大宗亲范围。参见冯尔康等著《中国宗族社会》，浙江人民出版社，1994年，第397页。
[2]参见《外嫁女啊，外嫁女》，载《法制》2001年，第7期。
[3] 《外地媳妇入户先签“丧权”协议》，载《南方日报》，2001年9月11日。
[4] 番禺市南村镇陈边村村民委员会1999年9月30日制定的《分配方案》第10条。
[5]需要指出的是，《土地管理法》第十条区别了两个概念，“农民集体”与“村民委员会”，前者是所有权的主体，后者是经营、管理权的主体，没有提“村”的主体地位。
[6] 笔者曾经访问的一个村长告诉笔者，他有两个妹妹，也有女儿，但是为了本村子孙万代的幸福，他毫不犹豫地赞成村委会的决议。他还告诉我，他的话代表了多数村民的普遍心态。
[7] 栗雅健，《论发展市场经济与农村土地产权关系的改革》，载《中国土地科学》1994年第3期。王利明也赞成该观点，但他不主张村委会作为单一的主体，而认为乡（镇）和村民小组也是所有权的主体。见王利明著，《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年，第527-528页。
[8] 作为组织的集体，除了经济意义上作为所有权主体外，还承担自治秩序的管理职责（类似一级政府），因此，村规民约背后是一个内涵丰富的集体概念，这个概念比社群主义者的社群在组织上严格得多。本文仅仅从生产秩序的层面上得出结论，认为新的生产秩序没有排斥外嫁女。至于在自治秩序的意义上（譬如“外嫁女”及其子女对于共同体的义务和对于国家的义务如何履行，社区的和谐，对习俗的尊重，等等）农村集体是否排斥外嫁女， 需专文论述。
[9] 肖方扬，《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。
[10] 番禺市政府，番府[1994]75号 《关于保障农村“出嫁女”合法权益的暂行规定》第二条。
[11] 有人称之为所有权主体代表，在法律意义上，这种说法更为准确，但在生活事实中，村所有客观上就会沦为村委会所有。参见王卫国，王广华主编，《中国土地权利的法制建设》之《四、土地所有权》，中国政法大学出版社，2001年。
[12] 霍布豪斯在德军轰炸伦敦时重新翻开黑格尔的《法哲学原理》，他悲愤地说，“我已亲眼看到一种骗人的邪说造成的明显的恶果。这种邪说的根据，我认为就在我面前的这本书里。” 霍布豪斯，《形而上学的国家论》，商务印书馆，2000年。
[13] 毛科军，《中国农村产权制度研究》，山西经济出版社，1993年，第94 -95页。
[14] 周其仁，《中国农村改革：国家和所有权关系的变化-一个经济制度变迁史的回顾》，载《中国社会科学季刊》，1994年夏季卷，总第8期。
[15] 江平主编，《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社，1999年版，第257页。
[16] 曾经有一个城市认为一报刊的报道损害了该城市的声誉，试图起诉。在这种情形下，就存在一个原告资格的问题。在许多国家，国家在公法上就是一个法律主体，可以被诉，也可以起诉。
[17] 由嵘著，《日耳曼法简介》，法律出版社，1987年，第50页。
[18] 江平主编，《法人制度论》，1993年，第18页。
[19] 韩松，《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，1993年第3期。
[20] 丁关良、周菊香，《对完善农村集体土地所有权制度的法律思考》，载《农业经济科学》2001年第3期。我不赞成作者关于农民集体就是农村集体土地的所有者的观点，不是因为该观点错误，而是因为这等于什么也没说，对于如何处理集体和村民个体的利益冲突不能提供任何指导。
上一页 [1] [2] 原文链接：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析
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