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论亲子关系的断绝 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:22:39 |
法和要求协调一致。而无条件利他行为是指单方面为别人着想，施与者不图回报，也没有做出不自觉的举动期待回报。无条件利他行为的确“很可能是通过血缘选择或通过对整个处于竞争状态中的家庭或部落单位进行自然选择而进化过来的。首先是为利他者的近亲服务的，然后随着亲属关系越来越远，其频率和强度也急剧下降。”[21] 也就是说，无条件利他行为在血缘关系中很可能是天然存在的。如果这样的话，那么父亲不能与逆子解除父子关系的判断可能是可以找到生物学和历史学支持的论断。
但是，无条件利他行为最可能在血缘关系中存在并不表示血缘关系中必然要无条件的利他。爱德华在进一步研究中发现了这一点。他说：“就蜜蜂和白蚁而言，血缘选择高于一切，并且利他行为几乎是无条件的。……可以说群居昆虫里没有伪君子。这种趋势在高级动物中也占主导地位，但是……猿猴间……出现互相报答的情况。”[22] 人类则“行善是有选择性的，最终常常是自利的，尼班佛教（Nibanic Buddhism）的中心目标是通过利他行为保存个人。信徒慷慨行善，为过上更好的个人生活积德，用善行抵消恶行”。[23] “有条件的利他行为发展到了极致。远房亲戚和没有亲戚关系的个人之间互相回报，是人类社会的关键所在。社会契约的完善，打破了刻板的血缘选择施加在古老脊椎动物身上的限制。通过互相回报的传统，再加上灵活多变富于表现力的语言和用文字分门别类的才能，人类制定了契约，这些契约为人牢记，并在此基础上建立起文化和文明”。[24] 虽然如果一定想从利他行为中发现无条件因素，就必须观察个人，而且不能超出近亲这个狭小的范围。但这只是曾经的历史。文明发展到现今，自我的利益高于种族的利益。爱德华举出处于各种逆境中的种族群体的行为清楚地表明了这一点，例如波多黎各黑人在波多黎各时，举手投足表现出自己是黑人少数民族中的一员，在纽约则表现为波多黎各少数民族的一员。自我的利益高于近亲的利益。虽然受变幻莫测的文化和人类强烈的道德取向的影响，使人的利他行为在指向近亲时尽可能地或勉为其难地无条件，但其程度还是“远远低于群居昆虫和集群无脊椎动物，而其结果仍是不时地引起个体内心斗争不断和自欺欺人”[25].
这一切表明：人类“打破了刻板的血缘选择施加在古老脊椎动物身上的限制”。或者更明确地说：血缘关系导致的无条件利他行为随着生物的高级程度而减少和减弱。因而可以得出结论：人类并不因为亲密的血缘关系就提供无私的奉献。
这个结论并非只是事实如此，而且是应该如此。因为“以血缘选择为基础的纯粹利他行为是文明的敌人，如果利他行为完全是单方面的，那么”亲属和种族关系将以与之相称的持久力量维系下去。忠诚关系非常牢固，难以打破，渐渐彼此缠绕，发展到后来便将文化困在其中，使其无法发生变化。在这种情况下，保存大家庭和部落这样中等大小的社会单位将凌驾一切。它的实现则显然以牺牲个人福利和民族利益为代价。“[26]当然，不可否认有这样一个引人注目的事实：”人类的一切利他行为都伴随着强烈的感情色彩，人们本能的期望这种行为以无条件的形式发生，在施与回报的过程中，人们表达出强烈的道德抨击，“[27] 但是”我们应该庆幸大多数利他行为是有条件的，如果利他行为是无条件的，那么历史很可能就是一幕幕上演着任人唯亲和种族歧视的悲剧，与蜜蜂、蚂蚁等膜翅目昆虫无异，即为了自己的亲人，不顾一切地牺牲自己，未来将漆黑一团。“[28]这在生物学上再一次证明了梅因的论断：从身份到契约是历史的进步。用爱德华的话表达则是：利他行为有条件化是”应该庆幸的“。[29] 据此，人的解放和文明的进步对血缘关系解除的必要性发出了支持的声音，似乎没有理由让父母仅因其血缘就无条件地容忍其子了。
3、互利的优先位阶
刘星教授说：“大凡讲到人的本质这样那样，就会遇到相反的例证，从而遭遇无法自圆其说的理论尴尬。因为，社会问题和人的问题，太复杂了。找个利于自己的说法例子易如反掌；反之，亦然。” [30]自由和安全的价值比较也是这样一个东西，论证很容易，总有支持它的论据，但是同样相反的例子也可以找到许多，拿本文来说，人类从血缘关系中解放出来，符合了自由的价值，人类可以用很多例子和一大段华丽、优美、充满感情的文字来赞颂这种自由的价值，由此来推及到整个文明的进步。但是，秩序的担忧者甚至能够找到更华美的文字来赞颂秩序的价值，由此断言对亲密血缘关系的维持而非解放才是安全和最符合人类利益的。殊是殊非，不能坐等公断。如果不能建构出一个优于秩序的价值，那么某些拥护血缘关系不可断绝的人或许还会埋伏在秩序这个万能的盾牌后，坚守阵地。尤其是在中国这个神奇的国度，这个举世闻名的秩序捍卫国，这个历来把“动”和“乱”视为最忌，而把祖制家法视为不可易、天道视为有常的国家，这种以秩序作为万能盾牌的人大有人在。幸而，我们能够从人的活动属性建构出一个高于秩序的价值，并且这个价值支持我们的论点。
如前文所言，人有两种基本属性：追求利益和拥有公平合理观，而互利可以同时满足这两种属性，因而笔者认为它是最高位阶的价值[31].至于自由和秩序，它们只是利益的具体表现形式，本身排在追求利益这一位阶之下。它们之间的优先权之争是同位阶之争，没有意义，因为不同的人对它们重视度和需求度都不同，因而它们在价值排序上的争执不止必然的难分难解又没有答案。当它们冲突时，只有依据高于二者的价值才能进行实质解决，笔者认为这个高位价值就是互利的价值。
基于互利高于秩序，那么至少当父子双方断绝关系对彼此有利又不损害他人的时候，准许父子断绝关系是不可阻挡的。
三、现实性的研究-具况分析和关系契约论
现实性的研究是一个复杂的问题，它既包括法律情况的具体分析，又包括法律文化现实需求的关注，还包括理论可行性的论证。笔者在下文将对这三个方面一一论述，以求得全面的现实性依据来肯定亲子关系可以断绝的判断。
1、现实的法律具况分析
有一种观点认为，希望断绝父子关系者可以采取其他的法律手段来达到父子关系断绝的同样效果，这种观点常常举出以遗嘱的方式自由分配遗产的例子。笔者认为，这种观点太理想化了。首先，立遗嘱的方式固然有一定作用，但父子间绝不止存在一个继承的问题。因为社会生活非常复杂，父子关系又有牵缠不清，十分密切的特点，很多时候利益和影响是潜在的，而这些潜在的影响和利益常常不在法的调整范围之内，更加谈不上使用法律手段对其避免或更改。譬如说，子女在外屡负债务，虽然说父母并非法律上的债务人，但是在现实生活中，父母往往要受到牵连。比较“执著”的债权人在向子女索要不到欠款时，闹到父母的门上来是很经常的事，父母即便与子女关系破裂，但债权人拿着亲子关系不能断绝的把柄就可以理所当然地打搅父母的生活。这对父母而言显然是一种精神利益的损失，但是只要亲子关系不能断绝，它就难以避免。[32]
其次，法律调整亲属关系时的特别态度也使很多情况下亲子关系断绝和不断绝的效果不一样。比如说，子女偷窃父母的财物，司法上往往是不为罪的。当子女屡屡偷窃甚至抢夺父母的财物时，对父母造成的损失很大，而法律救济在施与不施之间又颇为尴尬。如果准许亲子关系断绝，那在这种情况下就可以对实施恶劣行为的一方威慑，而对被侵害的一方给予有力的保护。再拿遗嘱继承来说。遗嘱继承常常被用来证明：可以采取其他的法律手段来达到关系断绝的同样效果。但是，事实也殊非如此。立遗嘱的方法并不能完全贯彻立遗嘱人的意志。我国继承法规定：不能无故剥夺继承人合法的继承权。那么什么情况下才能呢？我国继承法第七条规定继承人有下列行为之一的，方丧失继承权：（一）故意杀害被继承人的；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三）遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四）伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。只要继承人未出现这些情况，他的继承权就受一定保护。[33] 虽然的确可以以遗嘱的形式分配财产，但是并不是充分自由的。远不如断绝亲子关系达到的效果彻底。
生活变幻莫测，法律则常常捉襟见肘，或许还能举出许多个生活的例子，见到它们在法律中的具体情况中未能得到尽如人意的对待。但是，我们已经不需要了。上述的例况已足以表明：没有拖延品和替代品，准许断绝亲子关系是法律最优的选择。
2、现实的理论支持：关系契约化
在法条现况的分析中，笔者主要论证了有必要允许亲子关系解除，着重于对现行法律的“破”。 但是文章有破无立，失之偏颇，本节即以立论为主，提出关系契约化。梅因论断“所有进步社会的运动 ，到此处为止是一个从身份到契约的运动。”无疑，亲子关系的解除是对身份关系的打破，但亲子关系能够在打破身份关系后纳入契约关系吗？如果能，则亲子关系得解除就像契约得解除一样不证自明，而且法条可以参考契约关系解除的原则对亲子关系解除的情况进行建构。
对于契约，大陆法系理解为合意，英美法系理解为承诺。无论何者，所谓的契约都只是法学这一单一学科中的具有一定形式的意思表示，没有扩展到人们之间的关系。恰恰是这种狭隘的视角，使风行十八、十九世纪的契约自由遭遇到了二十世纪角色分配带来的实质不平等，由此契约没落，乃至“死亡”。幸而美国契约法学界的风云人物麦克尼尔为契约法死里逃生指出了“走关系的后门”。麦克尼尔将契约定义为：为了未来的交换的统筹安排。他认为，契约必然具有关于未来的合意的性质，从社会学角度来看，所谓契约，“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系”。[34]在这一定义中，麦克尼尔强调契约的根本根源在社会之中并把契约现象分成两种理想的形态：“个别性契约”和“关系性契约”，是称关系契约论。关系契约论的基本目标之一是：把经典的现代契约法理论中无法容纳的或者已经排挤出去的契约形态-例如公司法、劳动法、婚姻法中的契约关系-再找回来，在动态的层次上给予统一的说明和规范。[35] 值得注意的是，“关系原理不仅被导入契约法领域，而且有向法学全面渗透的趋势。”[36] 我国早两年出现将婚姻视为契约而非制度的思潮是为表现之一。它既是由于理论上有关系契约论的扶持，也由于社会生活中 ‘信赖关系破裂论’-已经大量蕴藏在实证规范和判例之中。与婚姻关系相比，亲子关系是更为牢固难破的。但是婚姻的契约化已经表明了一个现实趋势，那就是一切关系的契约化。同婚姻关系契约化的深层法理原因一样，既是基于诸多信赖关系破裂的现实，更是基于人的互利性要求。
麦克尼尔的理论是从契约法领域出发论证关系契约化。还有学者则是从整个法理学高度直接支持关系契约化。如江山所言：“契约的内质和外延还没有被人类的智慧充分理解。人们至今依旧是从它最早所以缘起-人域内人类生存的功利-的角度去理解它的含义和价值。……我所言的契约不只是传统社会中的交换关系及这种关系的载体，更指向一种广义且综合的存在互助、同构关系。是一种广义综合的契约理论。”[37] 这种理论点出了关系契约化的本质根源-人的互利性 .虽然这种理论的表述在笔者看来过于“上善”，但是它确实“不但有可能使我们摆脱法学上有关契约现象的困境，而且也能使人类的存在和其价值取向开出新境界。”[38] 而且无论如何，这些论断都为亲子关系契约化提供了现实的理论支持。
3、部分中国法律文化现实需求
准许亲子关系断绝对中国尤有特殊意义。因为“古代中国与古代希腊、罗马属于大不相同的文化类型，就梅因提出的公式而论，直到十九世纪末叶以前早已在古罗马开始，并且几乎完成了的过程从未在中国发生过。社会以家族为单位，法律以身份为核心，这一特点不仅为古代中国所有，而且表现得尤为充分彻底。”[39]现代中国虽然法律上不再以身份为核心，但是社会生活中难改旧习，办事靠关系成为公开的秘密。关系大多来源于身份，亲戚身份、同学身份、战友身份、老乡身份……不可尽数。有关系得便宜，没关系吃亏，公平成为了稀罕物。而公平一旦普遍失去，整个社会就变得浮滑和没有筋骨，得便宜的和没得便宜的同样对社会不满，因为公平合理是人天然欢喜的善。所以，在中国打破身份关系尤其有意义。虽然这种“破”可能对这种现实状况的改变暂时很小甚至没有，但是它表明了一种态度，而且必将影响人们的文化观念，长远价值不可估算。
另外，中国从未像西方那样被契约自由以最高价值标准的姿态征服过，中国也从未像西方那样对个人意思自治表示过高度重视。中国人到现在为止还没有确立西方早在十八世纪就确立了的个人自立性与自决性。以本文论题而言，法律根本不考虑个案的具体情况，不考虑任何可能合理的意愿，以一刀切的方式武断地否决了断绝可能性的同时也充分表露了在此问题中法对个人自决和个人自立精神的忽略和漠视。“法律的目标仅在提供法律手段、法律程序和法律强制力以创立一个保护合理愿望的结构。”[40] 中国的法从未表述成如此令人神往的状态。这些历史文化状况使中国学者在长久一段时期内都将倾向于个人解放、个人自决、个人自立这些现代价值而非后现代对它的颠覆。亲子关系的断绝迎合了这些现代价值，所以笔者支持它。在前文中，笔者本无需求助于关系契约论就足以论证亲子关系的断绝，然而笔者作了关系契约化的探讨，这也正是因为在中国推行契约论方法能有助于个人自决和自立，也有助于自我尊重和尊重他人的等价有偿主体观建立。
结语
季卫东先生在《读梅因〈古代法〉随想》一文中说：“梅因提出的从身份到契约的公式，不管曾经引出过怎样的辩难与批评，毕竟从法律史角度深刻描述了两千余年西方社会一个根本性转变。但是，真正能激发起一个当代中国人兴趣的，毋宁是下面这类问题：梅因的进步公式是否具有普遍的意义，特别是今天的中国人是否能借助这个公式对自己的文化传习和现代的问题作更深一层的反思。”[41]可以说正是这个反思催生了本文。季卫东先生反思后的结论是“不管人们意识到没有，也不管他们承认与否，中国现代化所面临的基本问题之一，正是要以契约取代身份”。[42] 笔者认为此言不虚。是以笔者最牢固的身份关系-亲子关系作为切入点，着力证实了其被打破的可能性、应当性和现实性，且在现实性研究中引入关系契约论，为身份关系契约化提供初步肯定意见。虽然笔者尽可能地从宽广的视角出发，但确实才疏学浅，不免颇多笔墨不周之处，能为引玉之砖，已为大幸矣。
注释：
[1]：《法律与道德》罗斯科？庞德著，陈林林译，中国政法大学出版社2003年10月第一版56-59页。
[2]：同注[1]. [3]：对生存经验的理解不计在法的起源内，它演化成的是禁忌，虽然也是社会控制的一种方式，但是并未在法的道路上走很远。
[4]：《马克思恩格斯选集》，人民出版社，第 4卷，第 2、2 4页。
[5]：中国社会科学院研究生院学报，2000年第4期，《论法起源的论证基础》，刘平。
[6]：公平合理观存在于人普遍的内心，它就像康德所说的内心的道德律的本源，或者说人的“神性”，是外向的。至于平等、自由和安全，它们可计入利益追求的衍生物，是内向的。
[7]：《寻找法律的印迹—从古埃及到美利坚》，3-5页，徐定宇著，法律出版社2004年1月第一版 . [8]：休谟的学说也可以提供支持。休谟认为同情是形成人类共同道德标准的基础，仁慈是人类品格的基本价值。法和正义“起源于人的自私和有限的慷慨，法促进的不只是自利，还有公益。
[9]：强力是人天然私性的要求十分明显，基本正义是人天然理性的要求的证据又何在呢？俾格米人香蕉权的例子证明了基本正义可以成为法的起源，猿猴抗拒不平等的香蕉分配则证明了基本正义为生物的天然要求。生物学家做过这样一个实验：每一顿饭给每只猴子四支香蕉，猴们都十分满意。忽然给其中一部分猴子每顿五支香蕉，其余的猴子仍是每顿四支香蕉，结果分到四支香蕉的猴们拒食。这表明公平合理观念是生物固有的。
[10]：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展-从民法中的人出发》，马骏驹、刘卉，法学评论2002-1期，26页。
[11]：氏族社会在发展过程中，最初形成以血缘为纽带的部落，或者通过有血缘关系的部落长期相互保护而连接在一起，结成部落联盟。之后才开始通过征服形成多血缘的不平等的各部落构成的酋邦。中国社会科学院研究生院学报，2000年第4期，《论法起源的论证基础》 刘平。
[12]：梅因：《古代法》商务印书馆 1995年版，第96-97页。
[13]：现在有一种思潮认为契约已经衰落，社会进入了从“从契约到身份”的历史阶段。笔者认为从契约到身份“中的”身份“与梅因所称的”从身份到契约“中的”身份“是不一致的。特殊人类群体（弱势群体）的权利与身份特权明显有区别，一种是加权后的平等，一种是加权后的不平等。从身份到契约绝对是历史的进步。而从契约到身份”的概括必将导致理论上的混乱和现实中的冲突。参见《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展-从民法中的人出发》 马骏驹、刘卉，法学评论2002-1期，26页。
[14]：曾凡跃：《法哲学视野中的人的思考》，现代法学2002－6期。
[15]：转引自注[3]，原载《修昔底德？伯罗奔尼撒战争史》，谢德风译，商务印书馆60年版103页。
[16]：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家政治思想家有关人道主义人性论选辑》商务印书馆163页。
[17]：《社会契约论》，卢梭，商务印书馆。
[18]：《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社，119页。
[19]：《法与人性中的利己、利他主义》 邢继洪 法律科学 2001年6期 33页[20]：爱德华？？？？奥斯本 ？威尔逊（Edward Osborne Wilson）美国哈佛大学的功勋教授，也是该校比较动物学陈列馆（Museum of Comparative Zoology）昆虫方面的负责人。填补自然科学和社会科学之间的鸿沟，将这两种截然不同的学科视为可以相互促相互启迪、既对立又统一的“逆学科”，进行有机结合，是威尔逊研究人性的一个显著特点。
[21]：《论人性》（On Human Nature）[美]爱德华？？？？O？威尔逊著，方展画、周丹译，浙江教育出版社，2001年8月第一版，20世纪心理学通览第二辑书目，141页。
[22]：同注[1]，142页。
[23]：同注[1]，140页。
[24]上一页 [1] [2] [3] 下一页 原文链接：论亲子关系的断绝
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