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论配偶权 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:23:24 |
，与中国传统的刑礼合一的调整模式何其相似！
何谓自由？自由是做法律所许可的一切事情的权利。29自由总是同人类的社会化和体制化联系在一起的，霍布斯所说的丛林中孤独的野兽的那种自然状态的自由没有任何意义。作为一种社会制度，作为一种法律秩序的婚姻制度本身就包含着对人的自然冲动与激情的规制与驯化。婚姻自由就意味着在规范层面至少不允许多妻、多夫、通奸和重婚，哪怕这些行为对当事人来说是两相情悦的。30第三人基于过错为通奸行为，侵犯他人家庭关系，给受害人造成身心损害，就实质而言，系滥用其自由，达到了社会常识与国民感情无法容忍的程度；就法律而言，也完全符合一般侵权行为的构成要件，适用法律并无不当（仅在侵犯客体、请求权基础等问题上存在技术性的争论）。就利益衡量而言，婚姻家庭安全幸福的价值与个人自由的价值无所谓孰重孰轻，当自由对幸福造成损害时予以补偿，本是一种价值的交换，谈不上自由价值的贬低。且家庭的价值超越个人，近则涉及家庭共同体的每个成员的利益，远则牵扯到公共秩序与善良风俗，绝非仅限于私人快感的性自由所能比拟。
至于强制性，民法以私法自治为基础，公权力对私人关系的干预以权利人主张权利提起诉讼为前提，采不告不究之司法被动原则，其介入仅以对私权之保障、救济为目的。有学者认为，法律与道德之间并不存在实质性的冲突，责任只不过是对权利的最终的保护，而民事权利的实现并不具有强制性，民事权利是可以放弃的。道德规范和法律规范在调整婚姻关系时存在一个多层次的调整的问题，二者之间并没有冲突。31故配偶权的设定，只不过是对婚姻关系的本质目的予以确认，对个人权利提供救济渠道，其意旨无非使配偶双方在身份秩序中“各皆一己之能力，各得一己之所需，各守一己之权界，各固一己之自由，各本其人类相固之感情”，以法律的形式缔造科学的、进步的、尊重人权的婚姻道德基础。这比所谓的婚姻关系悉由道德调整的论调要更符合现代社会和中国现实的需要。
所谓道德调整，看似含情脉脉，当事人你中有我，我中有你，权利义务不分，实则藏污纳垢，隐含着诸多的不平等，多少婚姻家庭中的弱者忍辱含悲，强者在道德的姑息下为所欲为，道德成了通奸姘居的庇护所。苏力先生戏称：“所有真实的第三者插足的浪漫故事几乎全部都发生在老板、明星、教授、学者、官员或其他的有一定地位的人周围，有几个年轻美貌的姑娘插足了四五十岁的家并且一定非他不嫁？”32况且在一个转型和变革的社会，道德本身就存在需要重新整合的危机，在笑贫不笑娼的世风之下，道德调整无非是让道德再一次成为被嘲弄的对象而已。
道德调整论与现代伦理学的发展方向是相悖离的。就道德本身而言，伦理学上有价值论和义务论之争，道德可以作为一种价值标准，还可以作为一种行为规则。在传统社会，特别是中国传统社会，价值标准和行为规范都属于道德范畴，而进入现代社会以后，价值标准仍然属于道德范畴，而行为规则则日益脱离道德，成为法律管辖的范围。33我国伦理学者赵汀阳在其著作《论可能生活》里也宣称，当代社会道德只应关注价值问题，义务的问题应当悉由法律解决。
批评者往往举出美国的康斯托克主义与英国的沃芬顿报告为例来探讨惩罚婚外情的正反两种态度，34但这种脱离其语境的举例并无真正的说服力。因为该两种立法例都是在英美法系的社会背景下产生的，英美法的传统中没有公法私法的划分，无论是以法律强行提升道德标准还是成年人自愿性行为的非罪化，在这里的法律其实是指以刑事、行政等强制措施干预私人道德领域的公法，而非以私权神圣、意思自治为理念的私法。事实与批评者所想表达的其实相反，道德领域某些行为非罪化之后，不是出现法律真空，恰恰是以私法替代公法。例如假如卖淫合法化后，该行为不再受刑事或行政的法律惩罚，作为正当的交易则应受到合同法的拘束。是否真的有完全不受法律规制的纯粹私人的道德领域存在，决非是一个可以简单下结论的问题。道德本来具有公共性和规范性，私法需要道德来柔化其刚性，弥补其疏漏，道德义务日渐从纯道德中分离而与法律义务相结合，道德本身也从而日益去除其规范性而醇化为一种纯粹的价值标准系统。“道德入律”正是现代私法发展的一个趋势，表现为诸如英美法所谓的公共政策、大陆法的诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等等，其中诚信原则甚至成为现代民法的“帝王条款”。
萨维尼曾道：“家庭制度是建立在一个自然习惯的关系上，这个关系属于法律前的事实，而此事实乃由人类自然的决定。”配偶权也绝不是天经地义的永恒范畴。Helen Wright在《性与社会》一书中，认为：将来“性”行为规范中之一，乃是不得要求配偶有排斥与配偶以外之一切异性为性行为之贞操义务，同时对“性”的关系，不应有所有欲及介入嫉妒心。35这可能真是未来配偶权的命运，36但就当前实际而言，悖离人之常情的揠苗助长式的所谓进步和开放恐怕适得其反，只能带来现实的痛苦和不公正。或许这才是对配偶权乃至身份权问题的历史唯物主义的态度。
注释：
1 杨大文主编：《亲属法》，法律出版社，1997年12月第1版，第11页。
2 （意）彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第114页。
3 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年6月第1版，第129页。
4 （意）彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第114页。
5 （英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年2月第1版，第72—74页。
6 参见秦晖：《从大共同体本位到公民社会》，载《问题与主义》，长春出版社，1999年12月第1版。
7 （意）彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第116页。
8 R.Filmer，Patriarcha or，A Defence of The Natural Power of all Kings Against the Unnatural Liberty of the People 1680 in Patriarcha，pp.53－126.转引自陈文政：《家父长权和政治权力》，载《陈棋炎先生七轶华诞祝贺论文集》，三民书局，1990年10月初版，第122页。
9 （英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年2月第1版，第97页。
10 梁慧星：《中国人身权制度》，载《中国法学》1989年第5期，第91页。
11 谢怀轼：《论民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期，第71页。
12 我国学界常常扩大身份的概念，以社会意义上的身份取代传统民法意义上特定的身份概念，将知识产权中的精神权利、荣誉权、受遗赠权、婚姻自主权、监护权等等诸种权利归诸身份权，不当的扩大身份概念将导致法的逻辑体系混乱，谢怀轼先生在《正确阐述通则以建立我国的民法学》一文中曾提出批评。
13 王伯琦：《民法总则》，正中书局发行，1979年10月台8版，第24页。
14 陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局，1980年1月第1版，第83页。
15 Robin Fox：Kinship and Marriage：An Antropological Perspective，P.3.转引自姚辉：《民法的精神》，法律出版社，1999年1月第1版，第226页。
16 就配偶权范围而言，有四权利说、七权利说、八权利说、十五权利说等等。详见杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年1月第1版，第725—727页。
17 事实上，婚姻之效力极为广泛，既发生公法上的效力（如重婚禁止、审判回避等），也发生私法上的效力，既发生身份法上的效力，也发生财产法上的效力。我国有台湾学者将婚姻效力细分成身份上之效力及财产上之效力，身份上之效力仅包括夫妻之称姓、贞操义务、同居义务三项。参见戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，三民书局，1996年2月修订版第6版，第122—125页。笔者认为冠姓义务我国婚姻法从未承认，而是赋予了夫妻独立的姓名权，是对各自人格权的肯定。
18 王伯琦：《民法总则》，正中书局发行，1979年10月台8版，第24页。
19 李宜琛：《民法总则》，正中书局发行，1977年10月台6版，第44页。
20 王利明、杨立新、姚辉编：《人格权法》，法律出版社，1997年6月第1版，第5页。
21 史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆，1980年6月台北4版，第30页。
22 王利明：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社，1995年10月第1版，第32页。
23 杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社，1996年1月第1版，第720页。
24 王伯琦：《民法总则》，正中书局发行，1979年10月台8版，第26页。
25 （意）彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年9月第1版，第285页。
26 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社，1998年1月第1版，第282页。
27 史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆，1980年6月台北4版，第36页。
28 Vgl（7），Larenz，S﹒476﹒转引自金勇军：《慰抚金的几个问题》，载《民商法论从》第11卷，法律出版社，1999年1月第1版，第268—269页。
29 （法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆，1963年3月第1版，第154页。
30 苏力：《“酷”一点》，载《读书》1999年第1期，第11页。
31 高飞等：“中南财经政法大学法学沙龙”之“夫妻间侵权行为的民事救济”，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.
32 苏力：《“酷”一点》，载《读书》1999年第1期，第15页。
33 江畅：《幸福之路》，湖北人民出版社，1999年2月第1版，第34页。
34 参见李银河：《法律与婚外性关系》，载《读书》1999年第1期，第4—5页。
35 （日）明山和夫：《贞操义务论》，转引自许澍林：《家族法诸问题》，载《陈棋炎先生七轶华诞祝贺论文集》，三民书局，1990年10月初版，第42页。
36 笔者毫不怀疑这种道德进化的方向，从长远来看，个人自由的增长与人的解放是大势所趋。身份权乃至市民权利在一个“自由人的联合体”里是不可思议的。按唯物主义的历史观，婚姻家庭、市民社会、国家与法律的消亡都是不可避免的。
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