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浅谈探望权及其适用 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:24:52 |
间 、地点与探望权行使方式一样， 行使探望权的时间、地点新婚姻法也仅原则性规定，由父母协商或由法官自由裁量。笔者认为，在具体确定行使探望权的时间、地点时，应充分考虑子女生活、学习的方便，不可因探望权利的行使而破坏子女正常的生活。一是探望的时间，以周末（寒暑假）、离开幼儿园或学校时子女的空暇时间为宜，子女在幼儿园内或在校期间不应作为探望时间。探望的时间以白天的12小时内为宜。有些当事人的诉讼请求是希望在幼儿园内或上学的课间时间探望子女，而现实生活中离婚家庭的子女大多数不愿意在幼儿园或上学期间见到离婚后不与自己共同生活的父或母，因此，该类诉讼请求法官不应允许。二是不经常在同一地区居住的申请人，请求行使探望权的时间，以“五一”、“十一”及寒暑假期间为宜。三是对探望时期是否留宿问题，若夫妻双方若能协议解决（有抚养权一方同意），法院一般应予准许；反之，法院不宜强行判决探望权方有留宿子女的权利。四是对于强行判决案件的地点，原则上应以子女的居住地为基点。对于，在同一城市的居住的，应允许探望权一方从子女的居住地接走，并确定送回时间；对不在同一城市的居住的，一般不应允许探望权一方将子女从居住地区接走，但寒暑假及节假日期间除外。
四、探望权的中止 所谓探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，因此有必要从立法上加以限制。探望权中止制度，就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律也应该从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为平衡两者利益，通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。
（—）探望权中止的法定理由婚姻法规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。”不利于子女身心健康，是探望权中止的法定理由。当父母的探望行为不利于子女身心健康时，经人民法院判决，探望权才能被中止。如果父母的探望行为造成的是其他损害，但是没有不利于子女身心健康，人民法院就不能判决探望权中止。探望权中止的法定理由既是人民法院判决的法律依据，也限制了人民法院的自由裁量权，保证了探望权人的探望权不被任意剥夺。新《婚姻法》把“不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一法定理由，体现了婚姻法保护子女身心健康的立法倾向。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。本条采取了概括主义的立法模式，没有列举“不利于子女的身心健康”的具体情形，有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。在有关司法解释出台之前，人民法院在审理请求中止探望权的案件时，笔者认这，以下情形应作为“不利于子女身心健康”的因素。一是未成年子女未满2周岁期间；二是申请探望权一方有虐待、暴力倾向或正在受刑事处罚期间；三是申请探望权一方患有重大或传染性疾病（精神病患者除外）期间；四是申请探望权一方有教唆青少年违法犯罪的行为；五是利用探视机会将子女藏匿起来的；六是申请探望权一方系参加邪教组织的。[9]另外，在离婚案件庭审过程中，以种种不符合法律的借口，坚决拒绝抚养未成年子女的一方当事人申请探望权的，由于拒绝抚养未成年子女行为，既违反法律规定，又不符合公序良俗的道德风尚要求。笔者建议，人民法院也可中止拒绝抚养未成年子女的一方1-2年的探望权。另外，父母因犯罪被收监并不是中止探望权的必然原因，被监禁的父母与自己子女的权利义务关系也并不因入狱而消除，除非父母是因对子女有犯罪行为而入狱。但是在实践中，考虑到父母犯罪在押可能对子女的身心健康产生不利影响，当在押成为一种现实的视觉刺激时，这种不利影响尤甚，所以如果子女年龄过小，一般也可酌情考虑中止犯罪在押父母的探望权。
（二）中止探望权的主体和方式中止探望权对探望权人影响巨大，也可能影响到未成年子女的身心健康，因此婚姻法规定中止探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权。人民法院中止探望权必须通过审理，以判决的形式作出。把中止探望权的主体限制在法院，就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。法院在作出判决时，必须通过审理查明事实，确认探望权人的探望行为是否符合法定理由。探望权人可以在审理中为自己辩解，维护自己的探望权。在一审之后，还可以上诉。通过诉讼制度中止探望权，可以更有效地维护探望权的利益。但是中止探望权判决一旦生效，就具有法律的强制力，探望权人必须遵守。直接抚养人子女一方也可以基于有效判决要求法院强制探望权人在法院判决的时间内不得进行探望行为。但是立法没有明确经法院判决中止的探望权的恢复问题。从法理上说，经人民法院判决生效的中止探望权的判决有可能是有明确期限的，也有可能是没有明确期限的，这完全取决于不利于子女身心健康事由的性质。在没有明确期限的判决生效后，探望权是自判决事由消失后自动恢复，还是需要人民法院经过新的判决予以恢复，这是一个值得明确的问题。从法理上说，人民法院的判决具有国家强制力的保障，非经新的判决或裁定，任何人不得予以推翻，判决书所认定的义务人更不得不执行。所以应当以经原作出判决的法院根据原判决事由消失的情况，作出新的判决予以恢复探望权为宜。然而，这种恢复是人民法院可以依职权径自作出，还是必须有权利人的申请，这又是一大问题。尽管立法没有明确，但是依照“不告不理”的司法权行使原则，应当认为人民法院只有依权利人的申请才能予以恢复。笔者认为，探望权的中止和恢复问题是对原生效裁判文书的执行问题，按诉讼对待似有不妥，应放在强制执行程序中解决，由执行法官根据监护人提出中止对方探望权的申请作出是否中止的裁决，可以复议，但不允许上诉，待中止事由消失后，再根据探望权人的申请裁定恢复其探望权的行使。婚姻法将探望权的中止明确规定为由人民法院判决，这就限定在诉讼审理程序之中，势必会给当事人增加诉累，不便及时解决纠纷。
五、探望权的强制执行问题
从我国目前的司法实践看，探望权纠纷最大的问题是执行。尽管新婚姻法第48条规定：对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力。但是，由于探望权涉及人身，无法直接予以强制执行。而且，对子女探望权判决或裁定的强制执行不利于被探望子女的身心健康。依新婚姻法的立法精神，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探望行为的根本标准。人们可以想象，享有探望权的一方在执行法官、法警的陪同下探望子女，或因违反判决或裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都会给子女的身心健康造成伤害。因而探望权案件的执行难的问题显得尤为突出，必须引起高度重视。
（一）探望权执行存在的主要困惑在目前司法实践中，困惑执行探望权主要存在以下四种情况：
一是执行标的难确定。其他民事案件的执行有明确的执行标的，要么是金钱、物，要么是具有某一物质性结果的一定的行为，如加工、修缮；而探望权纠纷案件的执行内容是探望权及其行使方式，具有抽象性，因而没有明确的执行标的。探望权执行标的的模糊，使得执行难上加难。
二是缺乏法定的执行措施。既然是执行，就应有一定的执行措施。而现有的民诉法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等，对探望权的执行都不适用。因为孩子并非执行对象或标的，不能对孩子本身采取强制执行措施。
三是被执行人的协助义务界定困难。被执行人自己阻挠另一方行使探望权的，认定被执行人拒不执行判决自无异议，但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母要阻挠另一方行使探望，能否认定是被执行人不履行协助义务？有的孩子本身不愿到父或母处时，又如何处理？[10]
四是执行程序终结不易确定。其他民事案件的执行，除定期支付抚养费的离婚案件外，往往是一次执行完毕，当事人之间的权利义务即行消灭；而探望权纠纷案件的执行内容具有长效性。由此，使如何认定案件已经执行完毕十分困难。假若父母离婚时子女3岁，父或母行使探望权为每月1次，这个月的探望权的问题通过执行程序获得了解决，能否说这起执行案件已执行完毕？而现行有关规定又执行案件的执行期限为6个月。
（二）解决探望权执行难的对策
解决上述困惑，笔者认为，一方面要完善立法，加大普法力度；另一方面在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径。
1、要始终坚持三大基本执行原则：
一是依法切实执行的原则。在强制执行的过程中，执行人员要严格按照法律的相关规定进行，不得采用恐吓、威胁等不法手段；不得对当事人双方进行调解，重新安排探望的时间等具体内容，而应当依法保障判决书内容的切实实现，维护法律与司法的权威。
二是以有利于子女健康成长为原则。我国在修改婚姻法时之所以规定探望权，应是立法机关考虑到为了子女的健康成长，应保持父母与子女的正常的接触与联系，减少因父母离婚给子女带来的伤害。因此，在执行中应以此为导向，尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道，保证子女获得父母的关爱。
三是教育为主原则。[11]在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终，切实做好疏导教育工作，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。要做过细的疏导教育工作，使当事人认识到子女和父母的关系不因父母离婚而消除，另一方有探望子女的权利，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。
四是强制措施恰当原则。具体是指法院在执行这类案件中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠，刁难甚至隐匿子女、拒绝对方当事人行使探望权的人，也可以适当的采取强制措施。如拒不配合也会受到妨害民事诉讼的训诫、罚款、拘留等惩罚，同时“对拒不履行判决者可追究其刑事责任的”极具法律威慑性的规定，也可以确保这类案件得以执行。但如果将直接抚养子女一方予以拘留或刑事处罚，必然不利于子女的最大利益，所以应慎用。
2、要积极探索探望权强制执行的基本方法
首先，充分运用现行法律条件下强制执行探望权的基本方法。具体可以采取：或敦请或会同过错方所在村委会、居委会或单位的领导进行教育与疏导，进一步明确离婚双方在探望问题上所应当享有的权利和承担的义务，以及相应的法律后果；或对说服、教育无效的，根据我国婚姻法第48条的规定，由执行法官和法警依法强制执行，实现权利人的探望权；或对强制执行后仍拒绝履行协助义务的，根据我国民事诉讼法第102条的规定，视情况对拒不履行判决或裁定义务的责任人采取罚款或拘留措施。
其次，积极从理论上探讨完善强制执行探望权的方法。从现在的案例来看，根据现行法律可采取的强制手段有限，且效果并不好。如实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予司法拘留15天的处罚，当事人释放出来后仍然拒绝对方探望孩子。[12]或即使经强制执行，权利人实现了首次探望。但如果以后直接抚养人又不履行协助义务时，法院能否每次都派执行人员强制执行。这对于执行任务较重的法院来说是很不现实的。司法实践证明，我国现有的对探望权强制执行的措施比较欠缺，现有措施也不尽合理。因此，笔者主张参照国外对此问题的一些规定，进一步完善我国婚姻法，加重直接抚养人的协助义务，从而更好地保障探望权的实现。
一是对另一方即被执行人的协助义务，立法应作出明确的界定。对被执行人一方拒绝另一方探望子女的处理，应区别不国情况对待。如果子女拒绝探望，被执行人本身没有过错，就不能对被执行人采取强制措施。如果是被执行人以外的其它人如子女的祖父母或外祖父母设置探望障碍的，被执行人也没有过错，故也不能对被执行人采取强制措施。此类情况，目前执行中暂无良策，只得中止执行。[13]但受害人以侵权赔偿之诉另行诉讼，以追究阻挠一方责任。对被执行人不履行协助义务而导致权利人不能行使探望权的，还可以规定精神损害赔偿制度。如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望权人见不到子女，遭受精神痛苦，探望权人可以要求精神损害赔偿。判令精神损害赔偿既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害，也可约束抚养人履行协助义务。但此赔偿必须符合最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿的司法解释规定的条件，实践中应严格掌握。每一次都要补偿权利人的损失，数额按照权利人支付抚养费的比例确定，没有比例的，按照直接抚养人工资的10％－15％给付。
二是参照美国、俄罗斯联邦等国法律，在直接抚养人故意不执行法院判决时，可根据不与子女生活的父母一方的请求，做出将孩子移送的判决。同时，对集中强制后仍不积极履行协助义务的，权利人可以提请人民法院变更监护人，探望权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。
三是修改民事诉讼法，将探望权纠纷和亲子关系确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，允许调解结案，法院一审裁决作出即发生法律效力，不允许提起上诉。这样可以及时解决纠纷，避免起诉、上诉、发回重审、再审等程序拖延时间过长，有利于保护非监护一方的探望权和子女的健康成长。
四是正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。[14]虽然刑法和民事诉讼法规定了被执行人拒不履行法院生效裁判应负刑事责任，但司法实践中极少适用这项规定，没有运用最具强制力的法律手段保证法院判决的执行，使一些“软对抗”的被执行人逍遥法外，使得这项法律规定形同虚设。对拒不执行生效裁判与阻碍执行者，要坚决制裁。立法上要尽快明确追究拒不履行法院裁判罪的程序。据报载，美国一妇女因不让其享有“探视权”的前夫探望女儿，被法官判处监禁数年。如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。
参考书目
[1]、参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社，1995年第一版，第382-383页。
[2]、参见http://www.law-walker.net/old/detail.asp？id=917 作者：如风 《浅谈探望权及其强制执行问题》。
[3]、参见《美国现代婚姻家庭制度》，夏吟兰著，中国政法大学出版社，1993年3月服务费1版，和298页。
[4]、参见《人民日报》2003年1月29日第14版，王歌雅《探望权的多重价值》。
[5]、参见作者http://www.law-walker.net/detail.asp？category-82k作者 虞海森 《探望权之思考》。
[6]、参见同[5].[7]、参见《法制日报》2001年9月8日第7版，作者占翔 《探望权间接抚养子女者的法定权利》。
[8]、参见同[2].[9]、参见同[5].
[10]、参见《上海市政法管理干部学院学报》第53页，作者 闵振华 《探望权执行的困惑及对策》。
[11]、参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社，2001年版，第140-142页。
[12]、参见丁慧、刘艺 《离婚纠纷及其后果的处置》法律出版社2001年版，第29页。
上一页 [1] [2] [3] 下一页 原文链接：浅谈探望权及其适用
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