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浅谈婚外性行为的法律调整 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:25:11 |
与离婚的诉讼并无必然联系。只要发现配偶与他人发生婚外性行为，受害方就有权提起侵权之诉以获得损害赔偿而与是否诉请离婚无关。
第四，关于配偶权的时效问题。配偶权作为一项私法上的权利，其受法律保护当然也要受诉讼时效的制约。对于配偶权是适用一般诉讼时效还是适用特别诉讼时效只不过是一个立法技术问题，并无理论上的障碍。
第五，发生婚外性行为的当事人向受害方承担侵害配偶权之债的赔偿范围问题。概括地讲，侵害配偶权之债应当包括精神损害赔偿和物质损害赔偿。依我国现行民法通则及其司法解释，精神损害赔偿的范围极其有限；而从实践中所遇到的案例来看，立法上扩大精神损害赔偿的适用范围已是情势所趋（国外立法所规定的精神损害赔偿的适用范围就比我国要宽泛得多，比如，《日本民法典》第711条规定：“侵害他人生命者，对于受害人的父母、配偶及子女，虽未涉及财产权，亦应赔偿损失。”而依据美国《侵权行为法（第二次）重述》第46条的规定，致人严重精神痛苦的极端无礼行为或故意损害他人之其他利益而致使受害人精神痛苦的，可作为独立的诉因诉请精神损害赔偿。[16]），我国的民法学者们也对这个问题作了大量地论述[17].婚外性行为对受害方配偶造成了严重的精神损害，不对其进行精神损害赔偿于法理上讲不通、也是不公平的。至于精神损害赔偿的标准，正因为精神损害的无可估价性，笔者认为，应当由法官根据具体案情、依照民法之基本原则、通过运用法官的自由裁量权而予以解决。[18]侵害配偶权的物质损害赔偿问题则相对简单一些，这种损害通常是指婚外性行为导致婚姻关系解除后实际或可能给受害方配偶造成的经济利益上的损害，侵权行为人理应按照实际损失和可期待利益损失[19]而予以赔偿。
注释：
[1] 在罗马社会中，明显地歧视妇女。妻在任何情况下与第三人有性关系，即构成通奸；而丈夫只要不是将妇女带到家里奸淫，就不算通奸。公元449年有法律明定之。法国在大革命之后于1804年颁行的民法典第230条，就承袭了这一不公正的法律制度，直到1975年始予以修正。
[2] 周楠《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第208页。
[3] 任何惩治婚外性关系的法律，其实质必定是通奸法。通奸法是中世纪以前的法律，对于现代社会来说已经过时，现在全世界除了少数疯狂的宗教狂热政权之外没有实行通奸法的。
[4] 福轲《性史》，上海科学技术出版社，1989年版，第158页。
[5] 婚外性行为显然存在道德上的可谴责性，它所表现出来的行为人在性观念上对道德的蔑视也的确会产生巨大的社会负面影响，但我们绝不能以此作为运用国家公力惩治婚外性关系的理由，否则就会陷入道德论的立法思想的错误之中。
[6] 由于与军人的配偶通奸构成破坏军婚罪，所以，对于婚外性关系的法律调整仍然存在国家公力的干预问题。但是，此公力干预是国家出于保护军人这一特殊主体的利益的考虑而作出的特殊之规定，我们在坚持婚外性关系应由私法来调整的同时，可以根据“特别法优于普通法”的原则规定：“与军人的配偶通奸构成犯罪的，按照刑法的有关规定处罚”。之所以这样规定是因为，基于与军人的配偶通奸这一主体上的特殊性，单纯用私法来调整难以救济失衡之社会利益，须借助国家公力以衡平之。笔者在本文中所表述的“婚外性关系是私法性质的，故而其应由私法来调整”显然是一般性的规定、是针对一般主体的。
[7] ⑥李银河《法律与婚外性关系》，载《读书》1999年第1期，第3页。
[9] Comstock竭力促成了美国的反淫秽法案的通过，该法案禁止在美国邮寄淫秽色情出版物、禁止淫秽广告、禁止传播避孕信息。他不仅反对淫秽色情品还反对堕胎、反对公共奖券、反对夜总会、反对画裸体模特儿、反对自由恋爱。一言以蔽之，他反对他那个时代所有与众不同的观念，试图通过法律手段提升人的道德。其开创的康斯托克主义（Comstockry）也成为道德论的法律思想的象征。
[10] 效果论方面的一个典型代表就是英国本世纪五十年代的Wofinton报告，该报告在西方近几十年的法律改革实践中产生了重大而深远的影响。Wofinton报告的一个主要思想就是“法律不应当管道德领域的事，相信成年人有自己做出道德选择的能力”。在该报告的影响下，多种在成年人之间发生的自愿的性行为在世界上许多国家中实现了非罪化。
[11] 李银河《法律与婚外性关系》，载《读书》1999年第1期，第4－5页。
[12] 这里的其他法律规定是指《意大利民法典》第65条“当宣告死亡的判决进入可以申请执行的阶段时，配偶一方可以再婚”和第68条“如果被宣告死亡之人重新出现或有被宣告死亡之人尚生存的证明，则根据本法第65条缔结的婚姻无效”。
[13] 史尚宽《亲属法论》，荣泰印书馆1964年版，第422页。
[14] 谈大正《性文化与法》，上海人民出版社1998年版，第124页。
[15] 谈大正《性文化与法》，上海人民出版社1998年版，第126页。
[16] 张新宝《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第192页、第193页。
[17] 近几年关于精神损害赔偿的问题，民法学者们著述繁多，诸如曾世雄（台）《非财产上之损害赔偿》、张新宝的《名誉权的法律保护》和《隐私权的法律保护》、刘保玉的《精神损害的赔偿问题探讨》、史浩敏及许小澜的《精神损害赔偿的范围及数额》、关今华的《试论精神损害赔偿责任的确定问题》、刘书琦的《论我国的侵权损害赔偿》等等。
[18] 据悉最高人民法院正在制订有关“侵权行为之精神损害赔偿”的有关规则。
[19] 这里所谓的可期待利益损失，属于间接损失的一种，它是指受害方本可确定获得的利益因侵权行为地致害而未能获得。
上一页 [1] [2] 原文链接：浅谈婚外性行为的法律调整
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