第三，法律真实在一定意义上是以概率为基础的真实，而这里所说的概率本身也具有客观的属性。英国牛津大学的祖克曼教授曾经举了一个例子：某人在一条公路上被汽车撞伤了，有关证据只能证明他是在那条公路上被一辆公共汽车撞的，但不知是哪一辆。经过调查得知A公共汽车公司的车辆占该公路上运营车辆总数的80%.根据概率的计算，A公司所属车辆撞伤那个人的可能性为80%.而民事诉讼所要求的证明标准是“优势证据”，即一方的证明超过50%就可以胜诉，因此法院判A公司承担赔偿责任。[2]

　　二、 “客观真实说”与“法律真实说”批判

　　众所周知，我国的“法律真实说”是在批判“客观真实说”的基础上建构的，而在“法律真实说”提出后，“客观真实说”也对其进行了反批判。虽然我对“客观真实说”和“法律真实说”均持否定态度，但鉴于这两种学说相互之间的批评十分尖锐，因此，首先应借用其有力的批评。我自己对这两种学说的批判，某种意义可以说是其相互之间批评的补充。

　　（一）“法律真实说” 对“客观真实说”的批判

　　持“法律真实说”观点的学者一般都是以对“客观真实说”的批判作为其基本前提的。以笔者所见，迄今为止，在批判中说理较为透彻、论证较为充分的是吴宏耀博士。因此，我们在此引其的一段批判：

　　将主观符合客观的要求（即“真理符合论”）作为诉讼的基本理念固然无可厚非，但是，由于在诉讼活动的“剧场之内”根本不存在预先确定的客观事实，以此直接作为证明标准将缺乏最基本的可行性。

　　在这里，我们必须以“剧场之内”的裁判者为认识主体，而不能以知情人的眼光来观察问题。在诉讼活动中，“两造各自陈述其事实，互相攻击防御，有时承认对造陈述的事实，有时否认对造陈述的事实，形成正反两面，是非真假,在亲身经历其事者，当然各自明了事实真相，但是，主持裁判者并未亲自经历其事，对于当事人争讼的事实，究竟是真是假，心中必然发生疑问。”某事件可能确实曾被人亲眼目睹，但是，即使如此，对于裁判者而言，有关事件的陈述仍然只是一个真假有待调查的命题。在现代诉讼制度下，裁判者必须是被“蒙了眼睛的正义女神”，他对案件事实的认识只能借助证据手段来进行。一个千人目睹的事件，如果无法拿出足够的证据予以证明，对于裁判者而言，仍然等于没有发生。

　　因此，如果承认法官对案件客观事实的认识必须借助证据这一手段来完成，那么，我们就不得不承认下述推论：在诉讼视野中，没有证据就没有事实，有什么样的证据就有什么样的事实。由于裁判者根本不知道客观事实究竟是什么样子，在具体案件中，即使司法人员的认识达到了与客观事实相一致的程度，司法人员也无从知晓主观认识是否已经符合了客观事实。

　　换句话说，在方法论上，我们根本无法将诉讼中根本就不存在的客观真实作为判断者主观认识的具体尺度……在现代诉讼制度中，立法不允许法官头脑中预先存在一个客观事实的图景，法官对案件事实的认识必须借助诉讼视野中的证据来进行。因此，法官对案件事实的认识必然处于下述特殊的认识困境之中：法官只能看到他能够看到的东西，而无法看到（也不允许他看）没有进入诉讼视野的证据和事实……法官必须根据诉讼视野中的证据作出裁判这一事实决定了：尽管我们可以说，在诉讼以外肯定存在一个客观事实，但是，在诉讼视野中，此种客观事实的存在与否却没有任何意义，法官不能超越诉讼证据去断定这种客观事实，更无法将自己的认识同诉讼视野以外的客观事实进行比对，以确定自己的认识是否符合客观存在的事实原貌。因此，如果以客观事实作为证明标准，实质上等于对法官提出了勉为其难的要求。而强行要求法官这么做，只能产生两种可能：法官或者超越诉讼视野中的证据直接接触诉讼视野外的事实（而此种做法必然导致程序的虚无和诉讼活动的表面化），或者严格遵守立法的要求，武断地宣称自己的诉讼已经符合客观真实（而此种作法实质上承认了法官是客观事实究竟如何的最终判断者）。[3]

　　（二）“客观真实说”对“法律真实说”的批判

　　“客观真实说”固然因为无法正面回答“法律真实说”的上述批判而显得难以自圆其说，但“法律真实说”在“客观真实说”的责难下，也同样显得不能成立。例如，张继成先生等对“法律真实说”的责难。他们认为：“法律真实”根本不存在，因为在案件事实不明或者尚处于争议之中时，法律不可能规定何为真何为假，“法律真实”本身就因此是一个伪概念。[4]

　　如果说“客观真实说”的上述责难对“法律真实说”还不够致命的话，那么，对“法律真实说”之价值的否定，就是一个更具毁灭性的打击，因为这进一步使“法律真实说”的存在变得毫无意义。

　　自从“法律真实说”被一些人推崇以来，他们除了主张“法律真实”作为证明标准可以替代“客观真实”之外，还认为“法律真实”的价值在于：作为证明标准，“法律真实”较之“客观真实”在司法实践中更具有可操作性；并可为司法实践提供相应的正当性。[5]显然，这两方面的价值如果不存在，对“法律真实说”而言将是致命的，因为完全可以据此得出结论：“法律真实说”毫无意义。

　　我们先来看看“法律真实说”的可操作性这个价值问题。是否具有可操作性这个价值，原本是“法律真实说”反对、否定“客观真实说”的重要理由，然而，就“法律真实说”的可操作性价值来说，实际上也同样不存在。“法律真实说”与“客观真实说”一样不具有可操作性价值，其原因正如江伟老师等人所说的：

　　拿“可操作性”来要求“客观真实说”这类理念上的东西，也许并不妥当。就司法实践而言，法官据以裁判的事实因为要受到各种各样的局限，从来都不可能是纯粹意义上的“客观真实”。传统“客观真实说”的弊端在于，它给诉讼证明过程提供了一种不科学的理论解释，而这种解释反过来又对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。因为这种要求是不切实际的，所以它对司法实践的指导作用极其微弱。同样，今天学者对“法律真实说”的倡导，其意义也只是为当前的证据制度改革提供一种理论上的依据，而不象某些学者所说的那样，是提供“一种具有可操作性的原则”。 如果把“法律真实”理解为一种更高层次上的理念，而不是一种具体的诉讼征明标准，那么，从操作性的角度，“法律真实说”等于什么都没说。“客观真实”起码还对诉讼证明提了一些要求一－不管这些要求是否合理：“法律真实说＂认为法官据以裁判的事实只要符合法律规定即可，这其实是放弃了要求，把一切都推给了”证明标准“和”举证责任“。这样说并非否定法律真实说的意义，而是为了说明这一学说的意义并不在其”操作性“。[6]

　　就“法律真实说”可以为证据立法和司法提供正当性这个价值来说，持“客观真实说”观点的学者所予以的批判同样有力，在他们看来，不是“法律真实说”而是“客观真实说”，更具有可以为证据立法和司法提供正当性的价值。例如，江伟老师等人认为：

　　“客观真实”或者‘法律真实’这类学说的一个主要功能是为一种证据制度提供理论依据。这种依据既支持着一种制度的确立，也支持着一种制度的运作。在制度运作的层面，以“法律真实说”作为正当化依据是有缺陷的。按照“法律真实说”，在案件审理已尽而仍然真伪不明时，法官就应孩依照举证责任规则作出判决；但“法律真实说”不解释为什么这样做。如果解释，也主要是从效率的角度，即，“虽然事实并未查清，但由于司法资源的有限性，只能到此为止了”。这样的解释，对于尚处在法治化初期的普通中国百姓，可能是很难接受的。当事人也许会问：“法官凭什么把我的案子糊里糊徐就给判了？是法律不保护我的权利，还是法官实在太无能？”对此问题拒绝回答，显然不利于司法权威的确立。根据修正的“客观真实说”，我们可以对这类情况作出更为圆通，也更容易被当事人接受的解释：案件之所以没有完全查清就判了，不仅是司法效率的要求；更重要的是，法官已经尽力，而他对案件事实的认识只能让他作出这样的判断。也就是说，这个事实就是当前看起来最接近“客观真实‘的事实了。由于回避了”法律真实说“那种冷冰冰的法律家逻辑，上述解释显然更容易为普通百姓理解和接受。[7]

　　（三）对“客观真实说”和“法律真实说”的批判

　　尽管在此大量引用“客观真实说”和“法律真实说”相互之间的批判，意味着我从某种程度上对其批判之论的赞同，但这既不意味着我认为这些批判已经充分，不需要进一步补充（例如，“法律真实说”的另一个严重问题就从未被提到，即主张“法律真实说”的学者对“法律真实”的表述十分混乱。“法律真实”有时被表述为“法律规定的真实”，有时却又被表述为真实的“程度”。[8]关于“法律真实”多种多样的表述，使这个概念含义模糊，在此基础上所建立的“法律真实说”因此而显得不科学），也不意味着我认为不需要从其他角度对其作进一步批判。恰好相反，我以为在“客观真实说”和“法律真实说”相互批判的基础上，应进一步揭示两种理论所存在的问题，以便为对以往理论研究的反思，奠定相应的基础。“客观真实说”和“法律真实说”这两种理论所存在的共同问题包括：

　　1．   未认识现实中的证明标准之真谛

　　“客观真实说”和“法律真实说”虽然都肯定了现实中的三种对刑事证明标准的表述，即英美法系国家所奉行的“超越合理怀疑”，大陆法系国家所奉行的“内

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