我说过，契约的非契约性基础是程序。现在我又明确指出：程序的非程序性基础是契约。这岂不是循环论证？答曰：道德论证只有在具备环状结构的场合才能除去终极性价值根据的假设。通过循环达成动态平衡，这既是程序的存在方式，也是程序的功能表现，还可以被理解为程序的正统化机制。首先就程序问题达成合意，再通过程序以及在程序竞技场上展开的说服力比赛来逐步寻求实体问题的合意；在实体问题无法达成合意时，程序问题的合意就成为决定和强制的正统性基础；而程序是否妥当则由程序性合意是否存在、是否充分来评价。在这里，得以跳出循环论证窠臼的撑竿是在程序与契约之间参与沟通活动的发言主体反复进行的那个说服力比赛以及向他者开放的反思化作用和其中的收敛效应。

　　所以也不妨这么表述：法制的正统性根据，归根结底还是合意；而为了保证合意的纯度需要程序的正当过程原则，在这个意义上满足程序要件就是正统化的前提和基本标尺。尤其是在价值多元的状态下，没有公正程序也就没有真正的合意可言。至于程序本身是否体现了正当过程等价值要求，也需要通过承认或同意以及对异议的容纳来检验和矫正，反思理性主要在分歧与一致的夹缝里以及两者之间的转化过程中发挥作用。上述互动关系意味着在程序与契约之间嵌入了平等对话这个参量，在这里论据的真实性既没有必要也没有可能依赖论题本身来证明，可以说并不存在循环论证这样的形式逻辑方面的问题。

　　5　文化与同意以及多元化价值领域的整合方式

　　既然程序本身的正当性来源于承认和同意，那么文化认同就有可能影响到人们的程序观。这就涉及苏力提出的质疑，如果生活在“实质非理性”的社会传统之中而怡然自得的中国人并不情愿接受程序的正当过程原则，不觉得严格按程序办事是一种更好的制度安排，那么程序也就缺乏吉尔兹（Clifford Geertz）所谓“地方知识”　或者本土性共识的支持而难以获得合意以及相应的正统性。显然，文化与同意的关系仍然构成对程序论的挑战。对此我曾经以论文《法治中国的可能性》作过回应　。这里概述其中的关键性主张并进行发挥和补充。

　　按照社会学的分类，传统中国的结构是分节化的，帝国体制之下存在许多可以割据的“小宇宙”和“村落秩序”，分别自给自足。既然区域之间相互依赖的有机团结不强，那就只有靠科层制国家的强制力以及普遍性价值共识（以立足于家族主义的儒家思想为核心并与法家、道家等思想形成相反相成的关系）来维系团结，造成“政治结构和意识形态结构一体化”的表层结构　。但规范秩序的深层结构却保持多层多样的状态（包括情理法的多元性以及社会习俗的差异性），并不强求统一，为价值观的分歧和复合化留有很大空间。随着产业经济的发展和社会结构的转换，不同利益团体逐步自行其是、跨区域的相互依赖和有机团结逐步增强加深，而国家意识形态的感召力则相应地日益减弱。其结果，中国传统社会文化的表层结构瓦解了，深层结构却显露出来。即使基于价值共识的政治整合方式还有惯性，对人们的办事方式还有影响，但很难继续坚持下去，也很难在社会中获得充分的实效。不同利益集团和个人意识的发展导致世界观、价值观的多元化，使得普遍性价值共识无从维护或重新形成。

　　特别是在1980年代推行改革开放路线之后，随着市场经济体制的建立和国际化，全新的思想观念和利益诉求不断冲击着本土现实，异质性世界观、价值观的交错和互动已经成为中国社会环境的一部分并渐次渗透到各个领域之中。正是这样的大趋势、大背景使得法律程序能够走进中国的公共视野，作为有可能实现“和而不同”理想的新型制度框架而受到关注。既然某一种价值不能以支配性地位化解价值冲突，那只能以在一定意义上价值中立的法律程序来保障各种价值相安无事，以理性方式来决定公共事务。由此可见，仅仅以文化传统的不同来质疑程序的意义是不足为据的。何况中国规范秩序的多样性、在人际关系网络中反复进行的交涉、法律对当事人讨价还价过程的强调等传统特征，与程序化的制度安排并不是风马牛不相及的。难道我们真的相信中国人的“实质非理性”竟然达到这样的程度：即使在实质正义问题上不能达成共识，也不肯让双方有机会平等地各说各话以减少分歧、或者达成一项在非公共事务的价值判断上“井水不犯河水”的程序性共识来？那也未免过于小看东方智慧以及职业法律家的作用了吧。

　　在对批评性主张作出全面回应之后，我拟对程序论中包含的基本问题状况以及一般原理，尤其是形式性、实质性以及系统与个人行为之间的关系进行更深入的探讨。因为罗尔斯的正义理论经历了从程序指向到道德指向的变化，而哈贝马斯的社会批判理论却反过来从道德指向转为程序指向，其中的缘由、思想脉络以及解释性转向对我们更准确地把握法律程序的意义很有启迪，所以在这里首先把这两大哲人的学说进行概括和梳理，从中发现进一步发展程序论的路标。

　　三　社会正义的实质性判断与程序性条件

　　1　早期罗尔斯学说的程序主义基调

　　我曾经提出“罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的”命题　，但没有作具体的阐述，也许会引起疑问和误解。在这里首先要作些补充性说明。根据年谱、著作目录以及研究者的介绍和评议可以得知　，罗尔斯在研究生院时代提交的哲学硕士学位论文的主题是在克服功利主义的同时限制道德判断，为此提出了反原教旨主义的（anti-foundationalist）程序概念，这个设想后来成为他的正义理论的关键词“反思性均衡”的基本内涵。罗尔斯的第一部出版物的标题也显示了作者的取向――《伦理学决定程序纲要》。在1952－53年期间，罗尔斯以访问学者的身份逗留牛津大学，受到弗兰克？奈特（Frank Knight）关于组织中的合理性沟通或交往体系的论文的启发，逐步发展出这样的构思：通过参照慎思的、设计妥当的程序来论证实质性道德原则。在这里我们不难发现，罗尔斯的理论基础与哈贝马斯的有明显的类似，可谓“心有灵犀一点通”。

　　从“程序是正义的蒙眼布”这句法律格言还可以联想到罗尔斯关于遮断现实信息的“无知之幕（veil of ignorance）”以及消除交涉优势的“原初状态（original position）”的假设。没错，罗尔斯本人就明确指出：“原初状态是纯粹程序正义在最高水平上的具体化” ，并在《正义论》、《政治自由主义》等著作中反复强调程序正义的内容可以作为在原初状态中按照形式性公理体系进行合理计算的结果而记述　。这意味着为了形成理想的商谈环境并明确有关的制度性条件，必须假设一种纯粹程序正义的情形作为原初状态，以排除既成事实和力量对比关系的干扰以及任何不同于当事人观点的外部原理的约束　；而合理的计算以及相应的可预测性则构成程序的内容。这暗示了法律程序设计的起点是在符合纯粹程序正义要求的原初状态下就罗尔斯所谓的“正义的环境”　达成关于理性选择的初期共识，也可以推论：程序的正当性根据就是这种共识，以及由此展开、环环相扣、伴随公共选择进行的法律上的概念计算，或者政治上的“同意的计算”（詹姆斯？布坎南的用语）。

　　但我们都知道，与过去的自由主义政治哲学相比较，罗尔斯理论很注重公平分配以及正义的两大原则――平等的自由原则与限制社会经济不平等的原则（特别是其中的差异原则）――之间的关系，而这些概念一般被认为属于实质正义的范畴。尽管如此，罗尔斯还是在自由优先的前提条件下对分配正义进行了程序性解释，把它看作纯粹的背景性程序正义的一个实例，认为只要社会结构符合程序正义的形式性要求，通过自由交易而产生的不平等以及改善收入状况的调整等分配状况就是符合正义的　。他明确指出：

　　“随着正义两原则一前一后地发挥作用，它们便在分配份额的实际决定中合并成纯程序正义的一个重要因素。它们适用于基本结构及其资格获得制度，在恰当的限制范围内，任何分配制度的结果都是公正的。只有通过发挥一种公平的社会进程在时间中的实际作用，才能达到一种公平分配，而在这一公平社会进程中，人们按照各处公共宣布的规则来获取并尊重各种资格。这些特征正是对纯程序正义的界定。因此，如果有人抽象地提出一种既定资源的分配对于那些已经明知其欲求和偏好的个体来说是否比另一种分配更为公正的问题，那么，他就绝对找不出任何解答这一问题的答案” .

　　显然，说罗尔斯的正义理论以程序指向为特色是持之有据的。甚至不妨认为在1990年代中期之前的罗尔斯正义论，尽管并没有理论框架上排除实质性道德观念的影响，其实还是纯粹程序性的。

　　2　为什么要转换思路的走向？

　　但值得注意的是，罗尔斯的主张从1980年代中期开始逐步发生了微妙的变化。特别是在1993年出版的重要著作《政治自由主义》中，虽然罗尔斯继续坚持纯粹程序正义的假设条件中的初期共识是正义原则的逻辑起点　，但却放弃了《正义论》一书中关于程序正义内容的某些论述；虽然他承认程序正义意味着不预设关于正确性的独立标准，而以程序本身的结果来定义什么是正确的，以程序正确可以导致结果正确作为前提　，但与此同时，他又主张程序正义不能在更少涉及实质正义或者无视实

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