不言而喻，法律研究者和公共知识分子对程序的实质性价值的追问，目的在于防止程序系统的结构和功能偏离程序正义的要求，为抗议程序瑕疵提供正当性根据。但真正实现这样的意图当会在形式性程序的意义甚至本源性得到承认之后。任何程序的设计固然都是根据一定的道德和正义原则进行的，但作为一种基于反思理性的规则体系　，适当的程序系统并不能从根本规范之类的实质性价值、以普遍主义方式合乎逻辑地演绎出来――罗尔斯的理论转向已经证实了这一点。因而不妨认为程序的价值起点就是关于程序价值的共识，也可以进一步归结到在程序和契约之间反复进行的沟通活动的论证规则和说服力。

　　2　程序工具论的陷阱与程序价值论的潜在契机

　　另外，首先强调程序的那个以实质性价值为前提的侧面也意味着是要根据结果来评价程序的实效（这倒很容易滑向以程序作为辅助性手段而追求特定目标的程序工具主义　），于是乎首先定义什么是公正的结果并就此形成道德上、正义原则上的共识；即使认为在实质性价值判断上不难达成共识，那也势必得出以下结论――对程序本身的正当性的考察、异议以及改进等，只有在作为手段或工具的程序被定性甚至付诸实践之后才能根据有关结果来评判，离开程序系统的存在和运作而谈论程序的实质性价值并非有的放矢。

　　即使不考虑目的与手段之间的关系，仅从纯粹的程序正义论的内在逻辑来看，假设正确的结论可以通过满足程序要件而自动获得，这本身就暗示了程序设计的严格要求以及对程序与结论之间关系进行事后检验的标准，也意味着程序的设计和运作本来就无法避免对程序的中立性以及效果的各种考量。况且与社会正义论中的程序相比较，法律领域的程序的实质性评价更加复杂，因为它是一种在分散决定权的同时对决定权的行使进行组织和协调的系统；在考虑法律程序的实质性问题时，除了道德和正义原则的推敲外，还必须侧重决定的权限与程序之间的关系以及决定的正统性与对具体案件处理的适宜性之间的关系，为此尤其需要留意实践经验的侧面，甚至不得不像晚期哈贝马斯那样把道德和正义本身也理性化、程序化、采取法律语言来诠释、并作为论证理由的一部分来相互交换。

　　3　三个技术问题与四个发展阶段的悖论

　　根据上述状况，中国的程序论不得不更多地期待国家机关追求善政的统治良心或者防止“以暴易暴”的反思理性、来自社会的不同价值观和公共舆论的压力以及由此引起的“上层革命”，在有关制度的设计方面应该采取“先得其形、再得其神”的分阶段的渐进方式，并且有理由置信于程序在实践中自我修正和重构的能力以及导致权力作茧自缚的效应。在我看来，程序化改革的关键是形成公平、合理、适当而切实可行的初期共识，并以此对以后的一连串公共选择行为施加制约，再通过实践效果的检验以及反思理性来修改、补充基于初期共识的制度设计，逐步实现作为基本结构的正义。

　　要使这个过程不偏离程序价值的要求，必须注重解决以下三个技术性问题：第一、在形成关于程序的初期共识之际，如何保证当事人或议论参加者各方具有充分的信息并且使信息分布达成对称；第二、明确形成初期共识以及据此进行一系列选择的行为规则和证明规则；第三、致力于完善各种在议论参加者与规则执行者（即运动员与裁判）之间分担角色的具体条件。反过来说，如果相信在舆论以及抗议的压力下国家机关有可能基于合理性判断主动解决上述三个问题，那么自上而下的程序革命就决不会迹近画饼充饥。

　　但因为哈贝马斯所揭示的西欧法制化历史的四个发展阶段――绝对王政之下的市民社会、市民自由的法治国家、社会福利的法治国家、程序民主的法治国家　――中先后碰到的各种现象和任务几乎同时呈现在当代中国，所以这里的实践问题变得更加复杂和难以捉摸，在我看来，人们正面临公共选择上的两大悖论。一个悖论是：市场化、全球化以及公民社会的建构所要求的制度条件为保护自由权的法治，需要减少行政规制、充分发挥作为自由专门职业的法律家群体的中介作用，但要推动这样的转型不得不依赖国家的积极性和强制力量，反而导致科层制因素的增殖，即存在法律人与科层制之间的相反相成的关系。另一个悖论是：法治秩序的建构需要树立实证化规范以及有关机构的权威，但作为法律正当性基础的民主制则促进当事人的主体性参加和公民主权意识，在某些场合下、某种程度上也会引起对权威的怀疑和挑战，即存在遵法性与民主化之间的相反相成的关系。诸如此类的悖论会扭曲中国的程序化改革、相应的制度设计以及实践效果。

　　4　程序正义原理与承包责任原理的奇妙结合

　　正是这样的悖论性现实，导致在1990年代的中国法制改革以及其中出现的程序设计带有鲜明的特色。例如：现代的程序正义原理本来具有免除决定者对结果负责的重压的效果，与传统的承包责任原理立足于追究决定者的结果责任的思路正好相反，但在中国刷新审判方式的实践中，性质迥异的这两者却被结合起来了。有关当局在促进功能分化和下放自主决定权的场合，借助既存的责任制资源来防止进展失控和裁量的恣意化，并以责任制的指标体系和目标管理方式来弥补程序要件的阙失。

　　因为程序正义不能从根本规范演绎出来，而只能通过不同层面的交涉和议论中分别实现，所以程序系统具有把一段段、一节节的沟通过程加以衔接递进的中继技术的特征，在审级与审级的连结上表现得非常清楚――每个审级都对过去留有总结、对未来留有期待。而层层承包的责任系统实际上也不妨归类于那种把一个个、一组组的实质性结果加以衔接递进的中继技术，在这里虽然有可能达成整体的确定性，但具体案件处理过程的起点与终点之间充满了不确定性，个别结果与个别结果的联系也没有固定的格式可循。可以说，正是中继技术这样的共同点使程序系统与责任系统能够在某种程度上形成互相补充的关系，但也会造成混淆和互相取代。

　　尤其需要指出的是，1998年之后的法院改革，把责任制与案件流程管理或者说“追踪管理 （traceability）”紧密结合在一起，导致程序正义的理念被转化成对审判活动各个环节进行“程序化控制”，程序规则和论证规则被转化成详尽的审判质量指标体系　，并且以效率和公平这两项基本标准作为编排的程序语言。这种程序性设计是把案件审理过程分成若干阶段和具体环节，分别根据法定审理期限、办案具体要求、证据规则、法庭技术、诉讼文书的水准以及执行结果拟定目标值，不断进行观测、登记、督促和评价　。当追踪管理通过责任系统与说明义务（accountability）相联系时，有可能克服传统承包责任原理所流露的结果指向、黑箱操作等弊端，使交涉、议论、审理、执行的整个过程变得透明化了。我认为，甚至不妨把这个系统看作书面审理主义（Schriftlichkeitsprinzip）可视化的一种制度设计，与对抗性辩论的可视化模型相映成趣。然而，只有把制度设计的重点从“对内负责”、“内部监察”转移到“对外负责”、“外部监督”，程序正义的许多要求才有可能通过上述所谓“程序化控制”来满足。

　　不能不清醒地认识到，这种方式以及程序性建构毕竟属于行政性管理的范畴，采取的是科层制的技艺，未必能充分容纳自主性议论以及严格论证的对话　，也未必能积极支持那种以形成“对外负责”机制为目标的社会变迁。程序化控制更注重的是法定审理期限规定的落实　，这虽然构成对罗尔斯提出的理想化议论中的时间压力问题的一个解答，但很容易变成不断压抑议论的契机，导致选择和确定丧失共识基础。如此结局并不是新程序主义的理想目标。

　　5　程序正义与满意度的正比例以及反比例

　　关于程序正义的实现程度当然存在一些客观的评价标准，并且可以通过经验性事实加以检验和测定。但另一方面，主观的公正体验也非常重要。

　　根据汤姆？泰勒（Tom R. Tyler）教授对程序正义的社会心理学研究，从集体性价值判断的角度来看某种法律程序是否公平，构成衡量标准的最关键的因素有三个，即涉及身份认同和资格的“个人立场”

　　、涉及权威者的动机和善意的“可信度”、以及决定过程只取决于事实和逻辑而不受到偏见和差异的影响的“中立性” .调查和实验的数据表明，对程序是否公正的主观体验是决定对结果是否满意的态度的最主要因素，所以在相当程度上不妨通过“满足度（satisfaction）”来把握知觉中的程序公正性　。在这个意义上，在程序化改革中强调当事人对审判制度的满意度乃至人民对法律执行状况的满足度还是切题的。

　　最高人民法院自1999年以来推动“争创人民满意的好法院，争当人民满意的好法官”的活动　，强调审判机构内部的竞争机制和向社会提供审判服务的市场原理，并以人民的满意度作为评比的依据，可以为落实程序正义原理的制度创新营造声势和施加压力。但不得不指出的是，假如这种满意度最终不能既具体到当事人的层面、又与合理性论证过程密切结合，从而升华为作为基本结构的正义观，恰恰相反，是讨价还价的互惠性以及情绪化的倾向性舆论左右人们的公正知觉，在唯名论式的法律概念中把正义归结为纯粹的主观体验和各自的特殊化评判，那么就会出现这样的尴尬局面：越强调满意度，离

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