其结果，个案决定与舆情公论之间的循环圈作为民主化司法的假想现实而形成和演变，导致特定的实质性价值或者文化遗传基因占据支配性地位，甚至造成某种以人民满意度为名的主观司法模式，使审判结果的可预测性和社会秩序的稳定性因而大幅度减弱。在这种状况下，与法律程序有关的“公平原则”只能导致那种重视情节和特殊条件、对具体情况进行具体分析的“情境伦理（situational ethics）”与基于功利主义的裁量权等因素的不同形态的实质性组合。

　　6　程序成本与失误成本的比较分析

　　强调程序正义的时间压力、结果责任、裁量权以及满意度等制度设计上的特征，除受到社会环境和传统思维方式的影响外，在很大程度上还出于对程序成本的考量。特别是在实务部门，妨碍程序化改革的最主要的理由往往是繁琐的程序规则导致花钱费时以及一些社会代价的上升，使法律决定过程的效率有所下降。然而这种经济性得失计算往往有意无意地遗漏掉一个重要的项目，这就是失误成本――因决定错误而造成的资源浪费和各种形式的损害。在中国，以手续代替程序、忽视程序正义的重大后果之一正是国家机关不得不支付庞大的失误成本，在这里可以举出信访制度因案件过多、成本过高而濒临崩溃的危机作为问题的严峻性和荒唐性的明显证据　。追溯上访潮的根源可以发现，症结在于实质高于程序的制度设计。

　　如果把法律秩序为社会提供的最基本的公共物品分为实质正义和程序正义这两大类型，从个案解决的角度来看，我认为前者不妨比喻为“期货”，相应地后者则不妨理解为“现货”。因为实质正义不仅仅满足于形式合法性，需要参酌情节、形势、道德规范、当事人共识等进行裁量与衡平，所以只是对未来审理结果的一种公平承诺。当事人如果以实质正义为博弈对象，必然要面对长期交涉和结果不确定的风险，但可以通过互惠性交涉、自主性和解以及事后性申诉来防止恣意化的决定。与此相对照，程序正义是可以即时获得的，形式和内容是明确无误的，由此获得的结果具有较大的可预测性和既判力，但通过事后变更进行修正的机会则非常小。一般而言，诉讼当事人以及一般公民向法律秩序要求的基本上都应该是作为“现货”的形式正义和程序正义。但为了保证现行实证法适用以及个案判决等“现货”的价值调整和均衡化供应，避免在案情复杂、牵涉面广、决定过程长期化等情况下所引起的不当决定 的危险，国家也需要在一定范围内提供约定未来决定以及权利创新或政策调整的公平性的“期货”――实质正义。

　　正如过于强调“期货交易”或者“现货短缺”会导致市场价格机制的混乱以及投机性行为那样，过于强调实质正义、或者程序正义的匮乏也势必导致法律关系的不稳定，诱发职能主义倾向与反复的交涉和申诉乃至缠讼行为的相互促进。以这样的状况为现实背景，信访制度的膨胀以及超负荷运转也就不足为奇了。面对混乱局面，有关部门往往更容易倾向于打破形式和程序的限制，在实质正义的旗号下大刀阔斧地行使裁量权和决定权，以加快处理案件的速度。这样做或许一时会明显见效，但长远地看，结果很可能进一步引起相对性不满和刺激信访活动，形成棘手的事情越办越多的恶性循环，直到制度承受力的极限或者当事人忍耐的极限为止。因此我们可以说，治本的举措归根结底还是在程序正义之中。

　　六　结论

　　本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革的主要实践经验的概括性考察，进一步探讨了在世界观、价值观日益多元化和相对化的社会背景下法律程序对于公共选择以及秩序正统化的深远意义。如果说全球性制度变迁的主旋律在十九世纪是自由，在二十世纪是民主，在二十一世纪是沟通，那么在法学领域与此相对应的则依次是各国民法典编纂、社会法的兴隆、以及把法律作为关系调节器和沟通媒体的程序主义范式的浮现。在当今各国法治秩序所呈现的新事象中也的确可以看到这样的趋势：以程序规则和相应的论证规则为条件的法律议论逐步成为实质性决定的起点和终点，即使道德、正义这样的本来是“可以理寻、难以事诘……理或有先合而后乖，有先乖而后合者”（语出东晋高僧慧远）的纯粹主观性的精神境界，也在作为论辩对象和可交换理由的基础上开始进行程序化处理，所谓“详而辩之，指归可见”是也。在罗尔斯的正义学说与哈贝马斯的沟通学说之间发生的逆向而动的修正论述和转换立场尽管都提示了系统理性的局限，但归根结底还是证实了这样的命题：在涉及价值判断的争执中，固守实质正义的立场并不能解决共识问题，所以有必要通过中立的程序安排来寻求在自主性前提下的相互理解和相互承认。

　　毫无疑问，程序本身也以一定的实质性价值为基础和内容并且体现作为法与社会的基本框架的正义原则以及道德规范，程序正义与实质正义之间更存在着密切的联系和交相补充的作用。然而随着普遍主义的超越之力日益式微，视实质高于程序（形式）的优劣顺位已经不再存续，恰恰相反，程序作为获得初期共识的前提条件的本源性以及在正当化过程中作为超越性价值根据的替代物的功能则越来越显著。因而作为主体参与法律议论的公民个人的权利诉求和程序行为就构成维持程序系统的公平、效率以及反思理性的最大动力或者以程序为杠杆推动法制改革的道德支点。换言之，追问程序本身的价值的主要方式还是促使公民重视程序以及积极地利用程序进行维权、达到程序的目的。在某种意义上，激活程序就是激活公民与国家之间的互动，同时也是激活围绕程序的各种价值论辩。这时即使不能就实质正义达成共识，也可以通过程序共识做出决定并使之具有正统性，在符合程序正义的基础上反复探索通往实质共识的途径。试图为程序的设计和评价预先提供一套实质性价值的判断标准，不仅很难如愿以偿，反倒有可能回归“重实体、轻程序”的窠臼，甚至蜕化成彻头彻尾的程序工具主义。所谓“程序价值”的内容也只能程序之中并且通过关于程序的初期共识和基于程序的内容共识来形成、发展以及改善。

　　中国法制改革的程序化作业的出发点和基本设想是，在人际关系网络非常强韧、交涉、妥协以及达成共识的非正式沟通活动非常活跃的社会环境里，尤其应该借助程序这个形式性操作杠杆把利益的讨价还价以及特殊的价值取向都转化为合乎正义的、以法律语言表达的权利诉求，进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识，并把程序正义作为各种法律决定是否妥当的担保。但毋庸讳言的是，在实践中逐步成形的中国程序系统却出现了一些与预期目标很不相同的形式上和内容上的特征。例如：知情权和信息公开方面的制度化作业的滞后导致议论的不对称性等程序瑕疵、以法定期限为参照系的提高决定效率的行政技术比抗辩制下的论证规则更受重视、传统的承包责任原理与质量指标的监测、说明义务等结合在一起成为程序系统的基本中继方式、追踪管理带来了过程的透明化但却没有充分反映对外负责的观念，等等。显而易见，在目前的中国，程序仍然主要与科层制而往往不是法律职业主义或民主政治连结在一起，因此程序规则还未能真正体现程序价值。鉴于这样的现状，程序化的下一步目标应该是在司法方面充分发挥抗辩制的作用，在立法方面促进政策竞争和条文竞争，在行政方面使问责制与提高透明度和加强外部监督挂钩。

　　要实现上述目标，在制度设计方面必须首先导入两项关键性的基本程序。一项是对包括法规在内的一切违宪现象进行司法审查的程序。这不仅有利于提高审判机关的地位和独立性，而且可以促进把讨价还价的互动转化成以法律推理、解释、证明以及说服为机轴的合理性议论，更重要的是为公民直接参与实质性价值的推敲以及共识的形成或修正提供了必要的话语空间，可以更充分地保障程序价值以及程序目的。另一项是根据程序主义范式把一切国家机关的活动都纳入法治轨道，不给超程序的权力行为留有余地。在现代社会，任何国家权力的行使都受到程序规则的束缚，而容许摆脱这些束缚的例外只能是紧急事态，为此提供正当性根据的只能是实质正义、道德以及其他超越性价值根据。由此可见，在社会力量对比悬殊、制度条件尚未完备的结构中，过分强调实质性价值的结果不仅未必能堵塞程序设计的漏洞，很可能反倒为超程序的权力提供存续理由，甚至通过“不全则无”那样的连锁反应造成程序系统的瓦解。其实，即使发生紧急事态需要当机立断，也还是应该通过事先明确非常规性决定的前提条件和权限、事后追究责任等程序性安排来防止滥用权力的危险。

　　总而言之，要向新程序主义追问作为程序的基础的价值，那么回答就是对照保障公平的论证性议论话的程序性要求来检验现行的程序规定，使之实现所谓“程序价值”――程序内在的价值中立的价值，包括与严格的形式要件、合理性的实质判断以及正当的手段有关的各种基本规范――的衡量标准。因为根据这一立场，与法律程序相关的实质性价值基本上都可以通过程序价值的范畴本身来体现，而不必另行求诸其他外在的、先验的、超越性的价值根据；相反，甚至还有必要把其他不同层面的实质性价值尽量都转化为可以用法律语言表达的形式，以便纳入程序之中进行可比较性和可沟通性的处理，从而有利于在多元化背景下达成更广泛的共识。

　　北京大学学报·季卫东