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论婚姻法适用的道德机理 |
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| 作者：佚名 文章来源：广律网旧版 点击数： 更新时间：2007/5/6 2:35:19 |
为所谓合理性在法律技术范畴并不能超出整个社会的利益平衡，法律的制定在某种程度上讲就是利益各方对抗的结果。然而法律制定下来了，利益对抗却仍在继续，而且在具体方面早已脱离了制定法的背景。这时司法便担当了利益平衡的重任，法官必须对法律作出符合当前利益关系实际的解释，因为他必须解决的是眼前的纠纷。当然，实践中可能造成合法性在合理性层面上作一定的扩张，即让立法意图成为司法适用的依据，这时严守法条的法官可能会提出异议，但笔者认为孤立地适用法条对当事人是不公平的，与此相关的原则（往往体现在法律的“总则”部分）和法条的道德内涵应当被认真考虑。
中国正处于社会转型时期，这期间婚姻家庭关系的发展变化呈现出多样性和复杂性，要解决现实产生的各种各样的婚姻家庭纠纷，法官在婚姻法的适用中就应当有一点历史感，这种历史感不仅表现为法官对婚姻家庭关系合法性层面的把握，也表现为法官对婚姻家庭关系合理性层面的观照，而且，一个优秀的法官总能将两个层面结合的更好。
从比较法的角度。中国虽然历史悠久，但传统上对婚姻家庭关系的解读大都限于伦理这条主线，在法律的干预方面也表现出浓厚的因果报应思想，因此有“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”和“生是夫家人，死是夫家鬼”等说法，婚姻道德同时也可用“婚姻伦理道德”来表述。
同样因为历史的缘故，西方社会却较早就从法律角度赋予了婚姻家庭道德以多元内涵，与现代法制观念有着较近的渊源。以美国为例：一是身份说，认为婚姻“明确地反映着人们的社会或法律地位”②，依附于婚姻的身份不仅会造成婚姻家庭关系主体行为后果的差异，甚至对第三人的行为后果也会产生实质性的影响。尽管身份在婚姻家庭关系内部因法定情形不同，在法律后果上具有不确定性，但身份仍然可以成为婚姻家庭道德评判的一个客观理由。二是契约说，认为婚姻“明确要求双方交换劳务，并且彼此同意，达成一个真正的协议”③，其传统的模式是将婚姻作为对应第三人利益的契约，如婚姻双方对子女的抚养义务。发展到后来，随着个人自由主义价值观的逐步确立，婚姻缔结被视为个人宪法上的权利，婚姻由此将权利义务关系拉回到配偶之间，成为一种“双务契约”。依据这样的一种契约关系，性生活也便是依契约产生的一项重要权利，这在理论上似乎可以成为“婚内强奸”的一个辩解。三是财产说，主张“婚姻生活可以被认为与复杂的财产交换相当”④，但司法实践对此保留了足够的谨慎，因为婚姻依附的是人身关系，如果从法律上将婚姻视为财产，也就意味着人身所有权的相互占有，这显然亵渎了宗教对人身的道德情感。然而，尽管在法律意义上婚姻并未被正式当作一项财产，但婚姻利益的所有权在实践中仍实际被分配着。四是信托说，即“国家自己作为委托人，而将配偶置于受托人的地位，给予他们在处理家庭问题上的一系列权利，同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利”，但“法律上把婚姻当作一种信托关系所要达到的目的仅是防止配偶因获得完全和至上的所有权而损害社会利益”⑤，这种认识使无过错离婚制度的道德感在过错离婚制度的基础上得以扩张。五是主权说，认为“法律已经作了默许，允许配偶可以自由地处理婚姻内部事务中的许多问题”，这种默许表现为：1、“承认婚姻中的许多重要问题可以不严格依照法律规定处理”；2、“承认婚姻是一种超越一切的、神圣的、重要的关系，婚姻的某些方面完全不能由他人干预，甚至法律也不能问津”。⑥主权说实际赋予了婚姻优越的宗教道德感，但这种宗教道德感却也在一定程度上忽略了人的价值，助长了婚姻家庭关系内部的不平等性。
上述学说在理论上构成了相应的婚姻模式，尽管并非都被法律吸收并通过司法实践直接参与对现实婚姻家庭关系的调整，但每一种学说背后的道德观念却无时无刻不在潜移默化地影响着婚姻家庭法律的成长，并象影子一样随婚姻家庭法律在大地上游走。而重要的是，这一切多半是由法官来完成的。
从经验的角度。经验就其原创性而言，来自于主体的亲身感知和实践，是通过人的认识活动方得以形成的，属于知识的范畴，其中无不反映了人的主观价值标准。因此法官的经验与普通人的经验是有区别的，“通常而言，一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准”⑦，采用这样的价值标准形成的经验显然已经超脱了个人功利。而且，基于正义的目的，法官从经验中得出的结论还必须符合法律的品格，因为当法官以经验去作出裁判的时候，他实际也就创立了规则抑或法律。
婚姻法的适用在一定程度上很难脱离法官的经验，而法官也是社会的人，作为婚姻家庭关系的主体，法官也有其世俗的一面，所以法官的经验原本和普通人并没有区别。但如果法官仅以这种层次的经验去裁判手中的案件是十分危险的，因为这里面有太多的个人情感和价值取舍。如一位因对方不忠实而离过婚的法官，其很可能对自己所办同类型案件中与已境况相似一方抱以同情，进而忽视案件事实中那些与自己经验中并不完全吻合的细节，即使家庭暴力或对方性无能是不忠实一方的抗辩理由，法官也可能由于对不忠实的经验性反感过于强烈而对这样的抗辩理由不作充分考虑。这当然是一个近乎极端的假设。就一般而言，法官的阅历还会对法官的经验在道德情感上起到一些平衡作用，尽管这看上去十分微妙。但正如前面所提到的，经验反映了人的主观价值标准，那么法官的经验之所以在法律适用中被视为当然可靠的（这在授予法官裁判权的时候就已经决定了），是因为我们有理由，并且也必须承认法官通过其接受的职业教育具有了符合司法目的实现的世界观和方法论。法官的经验即使在二审或再审中被推翻，我们也很难说其经验是错的，在法律没有指明的地方，不存在法律对经验的否定，只存在经验对经验的否定，而所谓最终的“正确”，很大程度上只是由司法权的程序理由而决定的。
经验之于离婚案件中的重要性是尤其不可否认的。在“过错”作为法定离婚标准的情况下，社会观念所蕴含的价值标准成为判断离婚“理由”是否正当的基本尺度，一旦社会观念因权力意志的左右而被异化，裁判者的经验就会脱离婚姻家庭道德的伦理范畴，而趋附于主流意识形态或堕落成为裁判者个人利害的权衡；在“感情”作为法定婚姻标准的情况下，经验虽然回归到人本的层面，给予婚姻更为人道的关注，但却忽略了婚姻伦理的多元内涵和不同层面的独立价值，比如性、财产和其他丰富的精神内涵以及它们和社会的联系；在“婚姻关系”作为离婚标准的情况下，“婚姻作为破裂实体可以使裁判离婚标准的单一性与离婚理由的多元化矛盾得到化解”⑧，婚姻伦理的多元内涵和不同层面的独立价值均可得到充分的观照，离婚自由在无过错原则下才能充分得以实现。尽管修改后的婚姻法仍然坚持以“感情破裂”为离婚标准，但实践中“婚姻关系”于经验中的考察实乃无法避免，因为“婚姻是道德与法律、权利与义务相统一的伦理实体，结婚以后，感情的好坏并非是维持婚姻的唯一纽带，对子女、家庭、社会的法律责任与道义责任也是维系婚姻的重要纽带”⑨。
从习惯的角度。要从习惯的角度把握婚姻法的适用机理，首先要对习惯与制定法的关系有一个大致的认识。毫无疑问，国家强制力是制定法得以执行的保证，从这一点看似乎无需考虑人们对制定法服从的程度。但是，人们对制定法在道德感上的认同与否却对制定法的生命力起着相当的决定作用，“一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上其再公正，也肯定会失败”⑩，因为这种脱离人们内心关于正义经验标准的强制力，已构成对社会具有延续性的习惯状态的反动。如果把习惯比喻成一个社会包含价值基因的“生物链”，那么这种固执的强制力便会将这条“生物链”打破，最终导致制定法在价值失衡中彻底丧失其正当性。因此，恰如其份的制定法对习惯都具有妥协性，正如苏力在关于法律规避的论述中所表达的，制定法对习惯的改造是通过日积月累的渗透来实现的，在这一过程中，“国家制定法所体现的那种价值，其所要求的那种行为模式就会渐渐地改造民间法所体现的价值，改变人们的习惯的行为模式和规范”。⑾
婚姻法的演进和发展有其自身的“路径依赖”，其中很重要的一条就是蕴含在习惯中的伦理线索。现行婚姻法中的“一夫一妻”以及这一制度下的行为规范、“收养关系”作为拟制血亲的法律保护、“扶养”与“赡养”义务的明确、“探望权”的确立等等，这些规范从本质上讲都是对习惯的确认。但这并不等于婚姻法在被适用时会必然符合习惯，法官对法律渊源的认识以及关于习惯的“地方性知识”都对法律适用的适当性有着不可忽视的影响。而且，由于婚姻法与习惯并不是那种一一对应的关系，法官为了解决具体的婚姻家庭纠纷，就有可能突破法条的局限，甚至在法律不确定的地方借助自由裁量权直接运用习惯。因此可以看出，习惯是通过两种途径来对案件产生实际影响的。一种是通过立法将习惯转化为制定法的正式内容，而成为法官适用的当然依据；另一种是通过法官对习惯的认知（包括经过调查以后所获得的认知），围绕诉讼目的而直接将习惯作为依据。本文关注的是后一种途径。
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