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婚姻法修改中的若干问题 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:42 |
定，即除我国少数民族自治地方有特别规定的以外，凡是未办理登记手续就结婚的，不能产生婚姻的法律效果。婚姻登记制度是进步的、文明的制度，婚姻法应当尽可能地引导当事人在结婚时办理登记手续。如果对于违反登记的婚姻，仍承认其合法性，很难起到鼓励当事人在结婚时办理登记手续的作用。事实上，最高法院在1994年己经作出了司法解释，规定自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起（民政部新的婚姻登记管理条例自1994年2月1日起公布施行），未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。也就是说，在我国司法实践中，不承认事实婚姻的法律效力。因为婚姻登记制度的确立，为婚姻的合法性确定了明确的界限，凡不符合结婚形式要件的婚姻“，即使己经以夫妻名义共同生活，仍应认定为无效。我认为，修改婚姻法时应当继续采用最高人民法院的司法解释的作法，这样，一方面可以强化登记的效力（否则登记制度就失去了意义）；另一方面，也在法律上严格区分非法同居关系和婚姻关系。所谓不能产生婚姻的法律效果，就是说双方仍然是一种同居关系，不能成为合法的夫妻。据此，当事人没有履行登记手续而”结婚“的，只能是同居关系，男女双方也就不能产生夫妻间的权利义务关系，如继承关系、抚养关系等。如果没有登记的婚姻也能受到法律保护，则登记制度便失去了意义，法律上的婚姻与同居的区别也就不存在了。
尽管未办理登记手续就结婚的系无效婚姻，但对未办理登记而同居的，在处理时要具体分析，而不能简单地宣告无效。如果确实行合婚姻的实质要件，而仅仅是不具备形式要件，一般应当允许补办登记，即通过补正行为使之成为合法婚姻。例如在农村，有的是不符合结婚条件，更多的是行合结婚条件，但因收费过高、路途遥远、登记时间不确定等因素以及登记搭车收费过高、婚检项目多目费用高、风俗习惯的影响、流动人员多等等造成的，因而应当允许当事人补办登记手续。至于在没有补办登记手续之前，婚姻是无效的。这样规定，有利于保护妇女儿重的合法权益。此外，应规定对于补办登记手续的，自补办之日起，婚姻关系发生溯及既往的效力。
四、夫妻财产制
财产制度涉及到交易安全问题，如果夫妻财产不明确，容易发生纠纷，夫妻一方与他人进行交往时，他人因为不清楚夫妻一方的资金来源、性质，可能不敢同其进行交易，因此，科学地规定夫妻财产制度，对于家庭、社会经济生活的稳定以及婚姻纠纷的处理具有重要意义。
（一）关于夫妻财产制的立法安排
夫妻财产制包括约定财产制和法定财产制，从各国的法律规定来看，均同时采取约定财产制和法定财产制，但两种制度适用的效力不同。由于婚姻法仍然属于私法的范畴，体现了意思自治原则，因此如果当事人对其财产事先有约定的，则依约定确定其财产归属；若无约定，则依法律规定确定财产归属。也就是说，约定财产制比法定财产制具有优先适用的效力。而对法定财产制，各国的规定则有所区别，比如有联合财产制。分别财产制、共同财产制，而且在共同财产制中，又有多种类型，比如一般共同制、婚后所得共同制、婚后劳动所得共同制等。我国现行婚姻法也是兼采约定财产制和法定财产制，约定优先于法定，而法定财产制则采婚后所得共同制。我认为，修改婚姻法时仍应继续沿用这种财产制。
（1）关于约定财产制
草案第19条规定：“夫妻可以书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有，或部分共同所有、部分各自所有。夫妻对婚前财产以及婚姻关系存续期间财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，当事人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”对于该规定，提出如下建议：
第一，关于财产约定的效力，应当作出规定。婚姻法尽管具有强烈的身份性和一定的程度的强行法色彩，仍然应当贯彻意思自治的民法原则，就夫妻财产的约定而言，本质上是一种合同，当然应当具有优先于法定财产制适用的效力。财产权属于私权，当事人应当有权对之予以处分，只要这种处分不违反法律法规损害国家利益、社会公共利益和他人利益，国家没有必要干预。
第二，关于约定的客体限于当事人婚前个人财产和婚后所得的合法财产，涉及国家、集体、他人财产的部分无效。但对约定的内容，应当允许当事人享有充分的自由，关于婚姻关系存续期间的财产归共同所有或各自所有的问题，当事人既可以约定财产的所有权，也可以约定财产的使用权、收益权。当事人可以对婚前财产的归属予以约定，也可以对婚姻关系存续期间财产进行约定。关于约定的时间的问题，当事人可以在结婚时约定，也可以在婚姻关系存续期间约定。当然，对于约定之前所产生的债务应当由夫妻双方的共同财产承担责任。
第三，关于公证和公示方法的问题。关于夫妻财产问题，究竟是公证可行，还是公示可靠，对此在婚姻法修改中存在着激烈的争论。我认为，公证和公示的功能是完全不同的，公证只是由公证机关对被公证的文件的合法性所进行的证明，它本身并不能起到公示的作用。而公示是物权法上的概念，它是将财产的设定、移转等行为予以公开，使第三人能够知道，从而使第三人利益不受到损害，交易的安全和秩序得到维护。如果夫妻双方通过约定财产的范围，目的在于将财产在婚姻关系存续期间内区分为各自所有，或者预先对其未来离婚后的财产分割作出安排，那么这种对财产的安排可能不会涉及到第三人的利益，可以不必要采用公示的方法，没有必要通过公示使第三人知道约定的存在及约定的内容。
对财产的约定就是订立合同，该合同一旦成立就在当事人之间产生效力，任何一方违反约定都构成违约，所以这种约定本身就具有一定的法律效力。如果在约定以后，当事人愿意采用公证的方法对约定进行公证，以增强约定的合法性，或增强证据的证明力，也未尝不可。但这种公证应当是自愿的，不能强制当事人对约定实行公证。即使当事人对其约定未公证，该约定并非不具有拘束力。
如果当事人事先约定财产，将会对夫妻一方或双方未来承担债务的财产产生影响，换言之，约定财产的内容涉及仅以夫妻一方或仅以特定的财产承担债务，这就可能会减少承担责任的财产范围，影响到债权人债权的实现。在此情况下，对约定的内容应当公示，否则约定的内容不能对抗第三人。因为在公示以后，债权人事先知道或预先知道了约定的内容，仍然与夫妻一方从事经营活动，可以认为其自愿承担了在约定以后财产不足以清偿债务的风险。但如果债权人根本不知道约定的内容，或不可能知道约定的内容，则要债权人承担在夫妻约定财产以后财产不足以清偿债务的风险，对债权人是极不公平的，并目也会妨碍交易的安全。所以对于约定财产没有公示的只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。至于因为公示将可能暴露私人财产的隐私，这也是夫妻双方自愿接受的，因为夫妻双方既然希望使其约定对抗第三人，就必须要公示，而公示必然意味着将其某些财产的秘密公开。
关于公示方法问题，草案中没有作出规定。草案中仅仅规定：“夫或妻一方对外所负的债务，当事人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿。”我认为，“当事人知道该约定的”，并不是对于公示方法的规定。因为公示方法是指一旦将约定的内容予以公示，无论他人是否知道，都应当有对抗第三人的效力。草案有必要对约定的公示方法作出规定，因为约定财产制如果仅在当事人之间发生效力，就不能充分发挥约定财产制的作用。约定财产制的一个重要意义在于通过事先约定并公示来明确责任财产的范围，从而实质上限定了夫妻未来承担责任财产的范围。但是，要发挥这一作用关键在于公示。我认为这种公示应当行合三个要件：一是必须是在婚姻关系成立时己经进行了公示；二是这种公示能便于为任何人查阅；三是向任何人都公开的。从总体的发展趋势来看，约定财产制实行登记是符合发展的方向和市场经济的要求的。
（2）关于法定财产制
我认为，法定财产制仍应采婚后所得共同制，因为在婚姻关系存续期间，很难认定夫妻间的财产应属于哪一方所有，因此应认定为共同所有，而且采婚后所得共同制，也有利于夫妻间的和睦以及家庭关系、社会关系的稳定。在此大前提下，对于一些特定财产，可以规定为个人所有：
第一，一方接受赠与和遗赠的财产。应由该方个人所有。若将给予一方的财产变成双方共同财产，就有可能违背赠与人和遗赠人的意愿。如果赠与人和遗赠人未指明赠送给哪一方所有，应推定该赠与和遗赠的财产属于双方共同所有。因为在此情况下，既然不能推定归哪一方所有，便只能推定为共同所有。不能认为谁实际接受了财产，该财产就归谁所有。
第二，关于知识产权的收益。尽管知识产权主要凝结了一方的智力劳动，但知识产权收益在夫妻双方结婚以后开始实现的，仍应当将其视为共同财产。知识产权的收益在夫妻关系存续期间内没有实现的，离婚时应当对预期收益的分配进行处理。知识产权应归该智力劳动者一方，对另一方可以一次性给予补偿。
第三，关于婚前财产在婚后的收益。当事人的婚前财产应属于个人所有，但婚前财产在婚后的收益，究竟是按婚后所得而成为共同财产，证是按婚前财产而属于个人所有，值得研究。我认为，如果属于一方的婚前财产在婚后的所得，对该财产的所得没有投入任何劳动，应当认为该收益属于个人所有，而不能作为共同财产。但收益的取得，包含双方的投入或劳动，则不能认为是个人所有，如房屋是个人所有，另一方对房屋从事了管理和修缮工作。应当认为对于租金的取得，包括了双方的资产和劳务的投入，应当认为租金属于双方共同所有。
第四，关于婚姻期间个人的专有财产。在现实生活中，有一些财产与夫妻一方的个人身份、生活、工作等有着密不可分的关系，这些财产应规定为一方个人所有。例如，一方从事职业所必需的专有财产，一方专用的生活用品，以及个人的衣物、荣誉证书、勋章、各自的书籍以及军人的复员费、专业费、医疗费等。
五、关于家庭暴力问题
（一）关于对家庭暴力行为的惩罚
家庭暴力本身不是一个新问题，更不能说现在的家庭暴力就一定比以往任何时候严重。家庭暴力在过去暴露得很少，主要是因为受害者主要是妇女的法律意识薄弱，不敢捍卫自己的权利，加之新闻传播不发达，家庭暴力事件很少被公之于众。近儿年来，随着我国法制建设和舆论监督的加强，许多家庭暴力事件得以披露，但这样一来，似乎给人一种印象，即认为家庭暴力现象日益严重，事实并非如此。当然，我认为，在婚姻法中规定禁止家庭暴力，保护妇女儿重的合法权益是完全有必要的。所以修订草案第三条第2款规定：“禁止家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员。”我认为，增加这一规定是十分重要的。但需要研究的是，如何通过法律责任的规定，达到防止家庭暴力的目的。
首先，婚姻法作为民事法律，不能就家庭暴力行为规定任何一个单独的罪名，家庭暴力行为是否构成犯罪以及如何处罚，必须通过刑法解决。例如，我国刑法规定了虐待罪、故意伤害罪、过夫致人死亡罪、故意杀人罪等，若家庭暴力行合这些罪中某一个罪的构成要件，便可以依照刑法关于该罪的规定予以处罚。婚姻法没有必要规定家庭暴力罪。
其次，婚姻法作为民事法律，可以将家庭暴力事件的发生作为离婚的法定事由加以规定，也就是说，家庭暴力的受害者可以以受到暴力侵害为由作为离婚的条件。作为法律赋予受害人的一项权利，受害人也可以不提出，法院也不能主动以此为由判决当事人离婚。同时，婚姻法应规定通过民事责任方式对家庭暴力的行为人予以制裁，对于受害人提供补救。这主要包括以下儿个方面：第一，婚姻法中可以规定相应的侵权责任条款，这样，遭受家庭暴力的受害人可以直接依据婚姻法的规定，请求加害人承担侵权损害赔偿。第二，受害人可以申请离婚后的过错赔偿，即在离婚后可以依据婚姻法关于离婚过错赔偿的规定，要求对方赔偿损夫。第三，婚姻法证可以通过规定停止侵害、赔礼道歉等责任形式，对受害人提供民事补救。这些措施都有利于对受害人提供补救。
（二）婚姻法是否应当承认并规定婚内强奸罪
在讨论对家庭暴力行为进行制裁的同时，涉及婚姻法中是否应对婚内强奸行为予以制裁的问题。婚姻法草案中规定，夫妻之间有同居义务。那么，若妻子拒绝履行同居义务，丈夫是否可以强迫其履行同居义务？也就是说，丈夫强迫与妻子发生性关系的行为是否构成强奸？对此有不同的观点。一种观点认为，夫与妻之间有同居义务，因而夫与妻发生的任何性关系都不会构成强奸。另一种观点认为，虽然夫与妻之间有同居义务，但丈夫强行与妻子发生性关系仍可以构成强奸罪，婚姻法中应当对此作出规定。
我认为，夫妻双方在办理离婚期间或分居期间因为丈夫强迫妻子与其发生性行为，可以构成强奸罪。尽管夫妻负有同居义务，夫和妻享有请求与对方发生性关系的权利，同时也负有与他方发生性关系的义务。但法律承认同居义务的存在，并不是对夫和妻性自由权利的完全否认，并不意味着丈夫可以强行与妻子发生性关系。性的自由，是每个人的基本权利。尤其是夫妻双方在办理离婚期间或分居期间，妻当然有权拒绝夫的性的要求。如果丈夫强迫妻子与其发生性行为，可以构成强奸罪。按照我国刑法的规定，强奸是违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。其犯罪主体具有一般性，有行为能力的男子都可以成为强奸的犯罪主体，丈夫并没有被排除在外。丈夫违背妻子意志而强行与其发生性关系的，同样可以构成强奸罪。
问题在于，婚姻法修改时是否应当承认并规定婚内强奸罪？我认为，婚姻法修改时不应对婚内强奸问题作出规定，对于婚内强奸问题，应是刑事司法实践中如何把握的问题，婚姻法不宣对此予以规定。婚姻法的任务是，规定夫妻间的同居义务，若一方无正当理由不履行同居义务，另一方可以通过民事救济手段得到救济，例如提起同居之诉、请求损害赔偿乃至提起离婚诉讼等。更何况，婚内强奸制度在理论上尚有一些问题需要研究，在实践中也难以操作。一方面，从理论上讲，强奸是指违背妇女意志，强行与之发生性关系。这里的“意志”究竟是指一时的意志还是一贯的意志，常常难以确定。更何况夫妻之间的感情具有捉摸不定、易变的特点，妻子因为一时的气愤音丈夫强奸，但事后未必接受丈夫被定罪量刑的事实。另一方面，在实践中，婚内强奸制度也难以操作，主要的难度在于取证难。例如，无论是物证还是关于当事人意志的证据，均难以调查提取。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻己经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，可以认定己经构成强奸罪。但由于我国没有分居制度，导致对婚内强奸的判断十分困难。我认为夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，因为丈夫强迫妻子与其发生性行为，即使丈夫采用了暴力，可以按照虐待罪处理，也不能认定为婚内强奸。
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