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中国婚姻家庭法的修订和完善（之三） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:47 |
结婚和默认”的，都可以因此取得婚生子女的资格。如果仅仅是父母“结婚”，子女并不能自然取得婚生子女的资格，还必须父母“默认”该非婚生子女为自己的婚生子女。这是笔者的主张与其他学者意见不同之处。这主要是为了解决通奸所生子女的监护纠纷。事实证明，通奸所生子女的真相大白，对当事人各方，特别对非婚生子女本人并不都是好事情。如果其生父母未“默认”，未把他带入新家庭，一定另有原因。当然如果其生父母坚持把他带入新的家庭监护，其他人无权阻拦。一些国家以认领为准正条件，我们认为过于苛刻。
至于“默认”的标志，由法律实施细则予以规定。对非婚生子女的类型和范围，我们认为应在此条前明确规定非婚生子女的概念时予以列举和概括性规定，以便司法操作。
3.在上述条文之后应规定“特殊情况下，人民法院可以因利害关系人申请裁定非婚生子女为婚生子女”。这样一来，如果非婚生子女的生父母在进行结婚登记过程中死亡，或因拒绝“默认”而损害非婚生子女利益的时候，人民法院可以因利害关系人申请宣告准正。
其他准正的程序和效力的细节可由法典或实施细则进一步依上述原则予以规定。
离婚自由与过错责任的法律调控
张贤钰
在人类历史发展进程中，离婚自由是社会进步的一种标志。社会生活多元化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。按照市场经济条件下的权利本位原则，自由就是对权利的肯定，离婚自由作为一项完整的民事权利，尽管尚未与结婚自由一样受到对等的评价，然而，随着传统婚姻观念的巨大转变，离婚已不再那么令人绝望和难以承受了，社会舆论对离婚行为也已从深恶痛绝转向宽松容忍。
离婚自由不仅仅是公民的一项静态权利，从行使权利的动态运作流程中加以考察，不难发现：离婚自由既受法律的保护，又受法律的约束。尤其在离婚诉讼中，一方的离婚自由常常与另一方不离婚的自由同时并存。因此，夫妻一方权利的实现往往以另一方权利受到限制为前提，其协调的机制便是法律规定的离婚条件和程序。
依照无过错离婚法的原本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都可以获准离婚，而且在程序上比传统离婚法也更为简便。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关；即使配偶一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可违背其意愿而强制离婚。但是，婚姻毕竟不是商业上的合伙，作为两性之间的一种特殊社会关系所包含的公共利益以及当事人对配偶、子女应当承担的责任和义务，如果婚姻不幸破裂并且无可挽回，那就应该让那个名存实亡、徒有其表的法律外壳解体，不过要做到最大限度的公平，最小限度的痛苦、困扰和烦恼。
为此目的，在那些实行破裂主义离婚原则的国家里，法律都对离婚自由与过错责任设定了必要的调控手段和程序。例如对离婚诉讼附加了条件，即“附加困难条款”或“不公平”条款作为限制性规定。其原意是为不愿意离婚的一方提供必要的法律保护，使其在某种特定条件下可诉请适用这些条款来阻止离婚，由法院驳回离婚起诉或判决不准离婚；或者使被迫离婚且无过错的一方得到适当的经济补偿。再如依据增订后的《德国民法典。亲属编》的要求，即使一方不同意离婚，也可以解除婚姻关系，但是立法者不能使违背其意愿即不希望离婚的一方处于法律上无保护状态。为此该法规定，在子女抚养、抚养费、住房和财产分割以及收益分配方面，任何一方都可在法庭上提出自己的要求，一般说来，被迫离婚的一方通常都能得到适当的经济补偿。实行这种有限制的破裂主义离婚原则，还可以起到抑制婚姻当事人一方的个人任性和损害他人与社会利益的不良行为。
对于西方社会的高离婚率以及由此引发的一系列社会问题，人们认为，从70年代开始的“离婚革命”即无过错离婚法是主要原因之一。于是，“合同婚姻”在美国便应运而生，结婚时双方通过订立必要的合同条款，使今后离婚成为一种十分困难的选择，从而使夫妻彼此建立起一种更加安全的长期承诺关系。例如路易斯安娜州从1997年8月15 日起施行的一项新的婚姻法案要求，男女双方必须在“无责任婚姻”和“合同婚姻”之间进行选择，促使人们在开始家庭生活之前更慎重地对待婚姻，避免草率结婚尔后又轻易离婚。1998年初俄罗斯国家杜马颁布的新《家庭法典》，不但要求新婚夫妇订立“婚姻合同”，而且婚后必须严格遵守。法律规定，对于违反合同的一方，另一方有权请求法院作出裁决，赔偿其财产和精神两方面的损失。
在我国，对“离婚自由”必须正确理解并正当行使。当前，绝对自由化和金钱至上的婚姻观侵蚀着一部分人的心灵，他们把终身结合的婚姻视为短期行为，私欲膨胀，反复无常，轻率地结婚，又随意离异，大大降低了婚姻的神圣性和对家庭的责任心。有些人为了达到某种功利目的，不惜把婚姻的缔结和解除作为筹码和手段，甚至违反法律和道德准则，损害了他人和社会的利益。近几年来，婚姻在人们生活中的地位正在下降，相对于户口薄、身份证、信用卡之类凭证来说，结婚证正在悄然贬值，直接危及社会主义婚姻家庭制度的巩固和发展。
由于现行婚姻法对离婚中的损害赔偿责任制度未作任何规定，司法实践中因夫妻一方的重大过错导致婚姻关系破裂应否给予受害方以经济赔偿的问题，缺乏法律依据。在制定新的婚姻家庭法时，建议增补有关离婚损害赔偿制度，这是从基本法律层面上对离婚自由与过错责任进行调控的主要手段之一。
离婚损害赔偿制度早在19世纪就登上了人类的立法舞台，至今《法国民法典》第266条仍规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方， 则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”瑞士等国和我国台湾地区的法律也有类似规定。离婚损害赔偿制度体现了法律的公正与正义，使离婚中的无过错方借此得到救济和保护，起到了扶善抑恶的作用。当人类进入21世纪之时，离婚损害赔偿制度依然要担负起维护社会公序良俗的重任。在我国，建立离婚损害赔偿制度还有如下意义：
第一，它是实现离婚自由的重要保障。以往，经济上处于劣势的夫妻一方，为避免离婚后陷于生活困难的窘迫境地，不得不勉强维持并不称心的婚姻，并为之付出身心上的惨重代价。建立与经济帮助并行的离婚损害赔偿制度，可以消除无过错方对离婚的后顾之忧，保障其实现离婚自由的权利。
第二，它是履行婚姻义务的必然要求。婚姻是男女双方以永久共同生活为目的而形成的人身和财产方面的权利义务关系，双方都要自觉履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方故意违反婚姻义务，如实施虐待、遗弃、重婚、通奸、侮辱等行为，造成他方财产或人身方面的损害时，这种损害不可能通过离婚本身而自然得到消释。只有通过损害赔偿，才能使过错方承担必要的民事责任，使受害方得到精神上的抚慰和经济上的补偿。
第三，它是司法实践的客观需要。依据有关司法解释，离婚中共同财产的分割应照顾无过错方。其实，由于夫妻一方的过错行为导致婚姻关系破裂时，无过错方在身心和财产方面受到的损害理应有权得到赔偿，而不是给予“照顾”。一些离婚当事人出于利己的目的，往往极力掩饰自身的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对、怨恨的气氛，尤其在一方擅自变卖、转移、隐匿财产甚至销毁证据致使财产权属难以查证时，更是雪上加霜，使善意一方受到了身心和财产方面的双重伤害。如果不对无辜、无奈和无援的弱者给予必要的保护和补偿，就难以弥补、平衡无过错方在感情上的失落和财产上的损失。而离婚损害赔偿制度的确定和适用，可使上述问题有所缓解和消释。只要证明对方有过错，即可依法获得赔偿。
离婚损害赔偿既可适用于诉讼离婚，也可适用于依行政程序的登记离婚，后者的赔偿问题由双方在协议中商定。如当事人在离婚时未提出损害赔偿要求，在离婚生效后1年以内， 无过错方仍可提出损害赔偿之诉，逾期视为放弃。
关于离婚损害赔偿的构成要件，可适用一般民事赔偿之构成要件。如双方均有过错，当一方提出赔偿之诉时，他方可以反诉，并在适当范围内予以过错抵销，抵销后不足部分，仍可要求损害赔偿。如因自身的过错或第三人的过错造成损害时，就不能要求对方承担赔偿责任。而精神损害的赔偿，则具有抚慰金的性质。至于由于不可归责于一方的事由，致使婚姻义务无法履行或发生过错的，他方不得要求损害赔偿。
杨大文、曹诗权、夏吟兰、马亿南、陈苇、蒋月、陈明侠、杨玲、杨遂全、张贤钰
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