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中国婚姻家庭法的修订和完善（之二） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:48 |
姻公告、无效婚姻制度等的相互配合共同作用下，实现法律对无效婚姻的动态监控，达到预防和治理违法婚姻之目的。为此，笔者建议，修改我国《婚姻法》时，应在“结婚制度”一章中增补婚姻公告制度和无效婚姻制度。
关于婚姻公告制度的具体内容可规定为：婚姻登记管理机关受理当事人的结婚申请后，应在该机关设置的公告栏中予以公告，公告期为10日。公告期满无人提出异议的，婚姻登记管理机关应依照本法规定的结婚条件，对双方当事人进行审查，并在公告期满3 日内作出准予或不准予结婚登记的决定。
关于无效婚姻制度可设专节予以规定，具体内容包括：婚姻无效的原因（与结婚的法定要件相对应，包括非自愿的、未达法定婚龄的、已有配偶的、属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的、患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚疾病的、未办理结婚登记的）、确认婚姻无效的请求权主体、确认婚姻无效的机关和程序、请求确认婚姻无效的期限、无效婚姻的法律后果以及无效婚姻责任主体的法律责任（此部分内容可置于“法律责任”一章之中）。鉴于目前我国违法婚姻的形成原因较复杂，故对无效婚姻的立法宜采区别对待的原则。即应根据无效婚姻的原因，分别规定其请求权主体和请求权行使的诉讼时效。这既可促使当事人及时行使权利，又可使某些无效婚姻经一定期间其无效原因消除后，转化为合法婚姻。如办理了结婚登记的早婚，在双方当事人已达法定婚龄后，其婚姻无效的原因已消除，可视为转化为合法婚姻，不得再提出无效婚姻之诉。这有利于保护妇女和儿童的利益，维护婚姻家庭和社会的稳定。
配偶身份权的内涵与类型界定
蒋月
配偶权指男女结婚后基于配偶身份享有的人身权。配偶身份权则是夫对妻和妻对夫享有婚姻内部特定的权利和义务。配偶身份权和配偶人格权一起，构成配偶权。近代社会以来，基于个人独立和男女平等的价值理念，法律否定了配偶权的财产性质以及性别差异，多数国家的法律基本上一致认定配偶身份权主要应包含同居、忠实、扶养、日常事务代理等的权利和义务。
我国现行《婚姻法》缺乏对配偶身份权的规定，没有明确夫妻应该享有的特定身份权利。新中国婚姻立法坚持男女平等，强调配偶人格独立，详细规定夫妻在婚后保持其人格独立和人身自由。例如1980年《婚姻法》第10条、第11条对夫妻姓名权、人身自由权的规定。对于配偶的身份权，现行《婚姻法》仅在第14条规定“夫妻有相互扶养的义务”。该法第12条“夫妻有计划生育的义务”的规定和第9 条“夫妻在家庭中地位平等”的内容，虽涉及配偶身份，但本身并不是对配偶身份权的确认。总体而论，配偶身份权立法十分欠缺，原因较为复杂。第一，在中国的立法传统中，受家庭或家族本位主义的影响，强调夫和妻对家族、家庭的责任，忽视对婚姻内部关系的调整。法律条款设定偏重对婚姻整体与外界关系的调整。第二，现行立法的选择与计划经济的大环境有密切联系。计划经济下，人是国家之人、社会之人、家庭之人，不重视人作为个体的权利和义务。第三，传统意识的束缚。在中国传统文化中，性及性生活是摆不上桌面的事，法律规定夫妻同居或忠实问题，不体面。第四，“左”的思想影响。国人错误地把同居权利的立法认为是资产阶级的东西，社会主义道德提倡以爱情为基础缔结婚姻，夫妻应该讲感情，完全靠感情维持婚姻。第五，受原苏联立法模式影响。原苏联和东欧国家的婚姻立法，重视规范夫妻平等的家庭地位，强调凡事由夫妻协商共同解决；配偶一方对他方有哪些权利和义务，法律往往没有涉及。我国婚姻立法无论是立法观念还是模式均深受此影响。
关于配偶身份权利的立法，旨在保护合法婚姻。我国《宪法》第37条和第38条规定，人身自由权是公民的基本权利之一，公民的人格尊严不受侵犯。男女结婚后，其人身自由权和人格独立依法不受影响。不过，考虑到“女主内男主外”、夫权思想等旧传统、旧习俗的影响还没有完全消除，婚姻法强调夫妻有参加生产、工作、学习和其他社会活动的自由，具有积极意义。但是，婚姻法作为最后的身份法，应该更多地关注、规范配偶身份权。因为男女结婚后，为维持共同生活，彼此应享有一定权利，承担一定的义务。婚姻法应该对此作专门规定，也只有婚姻法才能规范配偶身份权。加强和完善配偶身份权的立法，在我国当前尤具现实意义。笔者认为，我国的配偶身份权应包括以下5项内容：
1.同居的权利和义务。同居指男女双方以配偶身份共同生活，夫妻性生活是其中的重要内容之一。同居是婚姻自然属性必然派生的权利。婚姻乃两性结合，同居是夫妻共同生活不可缺少的内容，是婚姻关系得以维持的基本条件和表现。法律规定夫妻之间有同居的权利和义务，将人的本能需求合理地置于婚姻制度保护之下，是顺应婚姻本性、符合婚姻当事人意愿的，有助于婚姻关系的稳定和巩固。男女一旦决定结为夫妻，理当意味着承诺与对方同居生活，没有同居，婚姻也就不成其为婚姻。
同居权利与义务立法，经历了两个不同的历史发展阶段。资本主义国家早期婚姻家庭法对夫妻同居的规定，带有明显的歧视妇女色彩，有的甚至作为妻子单方面的义务加以规定。 如1804 年《法国民法典》第214条规定：“妻负与夫同居的义务”，“夫负接纳其妻的义务”。1898年《日本民法典》第789条规定：“妻负与夫同居义务。夫须许妻与之同居”。1900年《德国民法典》第1353条规定：“夫妻互负有共同婚姻生活的义务”。这些反映了在配偶同居问题上法律的不平等要求。随着女权运动的发展，妇女参加社会活动的增多，自20世纪40年代以来，为顺应男女平等潮流，各国纷纷修订婚姻法，对夫妻同居的规定渐趋平等。例如1947年《日本民法典》第752条规定：“夫妻须同居， 相互协力，相互扶助”。《法国民法典》1970年修订本第215 条规定：“夫妻相互负共同生活的义务”。
我国婚姻立法无法完全回避同居。早在新中国成立前，革命根据地婚姻法就规定有夫妻同居义务。1943年《晋察冀边区婚姻条例》第11条规定：“夫妻互负同居义务，但有正当理由不能同居者不在此限。”1950年的《中华人民共和国婚姻法》第7 条也规定：“夫妻为共同生活之伴侣……”。现行《婚姻法》未规定同居是夫妻双方的权利与义务，但是，基于同居对婚姻的重要性，后来的司法解释不惜扩张解释，把婚后“未同居”、“分居满3年”、“判决不准离婚后分居1年”等视为婚姻已名存实亡，作为准予当事人离婚的若干法定情形。这种状况正说明采用法律手段规范同居之必要。
必须注意，同居以配偶一方正当、合理的要求为限。法律应该赋予配偶同居义务的抗辩权，即夫妻一方有正当理由，如工作、学习、健康等原因暂时分居，不得视为违背同居义务；也应该允许夫妻因感情不和而分居。
2.夫妻互负忠实义务。夫妻间的忠实，主要指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包含夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。两性关系限于合法婚姻之内，是个体婚姻的本质要求，也是一夫一妻制度与其他婚姻形态的最大区别。在一夫一妻制下，婚姻的稳定和家庭和睦，很大程度上取决于配偶双方是否相互忠实。夫妻相互忠实，是子女血缘清白的保证，是保护配偶身心健康的需要。婚外性关系乃至不洁性生活，将危及婚姻关系及后代健康。配偶不忠对于婚姻的打击，可与配偶死亡相比。
基于此，外国法普遍规定有夫妻互负忠实义务。《法国民法典》规定，夫妻应相互忠实。《瑞士民法典》第159条第3项规定，配偶双方互负诚实及扶助义务。《意大利民法典》、《瑞典婚姻法》也明文规定，相互忠诚是夫妻的义务。英国、美国的许多州立法也多要求夫妻互负忠实义务。不过，资本主义国家早期立法，虽规定贞操为夫妻双方义务，并指导通奸、重婚作为离婚的法定理由，不允许相奸者结婚，但法律规定严于妻而宽于夫。如1804年《法国民法典》中也规定，妻子通奸构成夫离婚理由，而夫不在家中与人通奸，妻不得提起离婚。日本旧民法也有类似规定。直到第二次世界大战后，各国修订民法典或婚姻家庭法，才渐渐删去旧有不平等规定，改忠实为对夫妻双方的平等要求。《法国民法典》还规定，一方违反贞操义务时，他方得请求离婚或别居外，还可根据侵权行为请求损害赔偿，请求对相奸的第三人处以罚金。《瑞士民法典》第28条、第151条规定内容与此相似。
婚姻法不能无视夫妻相互忠诚问题。我国现行司法解释规定，配偶的不忠，是夫妻离婚的法定情形之一。例如：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，视为夫妻感情破裂，一方重婚，另一方提出离婚，也视为夫妻感情破裂。”（注：1989年11月最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第5条、第7条、第8条。）由此可见， 当事人一方有通奸等不忠行为，构成他方诉请离婚的法定理由；不忠实于婚姻的当事人仍应承担相应的法律后果。可见，法律不可能回避夫妻忠实问题。现行婚姻法未对夫妻忠实作要求，反使得感情破裂法定情形的有关规定变得无凭无据。
明确夫妻有相互忠实的法定义务，不仅是落实一夫一妻制度的需要，还为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供了法律依据。第三者插足、通奸、姘居、非法同居等已造成了大量婚姻关系的破裂。由于法律无夫妻互负忠实义务的要求，合法婚姻受侵害时，受害配偶和子女告状无门。有的已婚者以与配偶无感情为由，为自己的婚外性行为辩护。介入他人合法婚姻的当事人或不忠实于婚姻的配偶一方，对于自己的行为，不以为耻，反以为荣。为弥补现行《婚姻法》之不足，最高人民法院1993年的司法解释明确规定，分割夫妻共同财产时，应适当照顾无过错一方。（注：参见1993年11月3 日最高人民法院《关于人民法院审理离婚的若干具体意见》。）这意味着对有婚外性关系等过错的配偶一方，追究某种法律责任。然而，夫妻法定权利义务中无互相忠实于对方的规定，配偶一方不忠实于婚姻，视为有过错的认定便无法律依据。离婚时，对过错方当事人在经济或财产上作相应惩罚显得突兀。因此，婚姻法有必要规定夫妻有相互忠诚义务，明确法律对夫妻的特定要求，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人，具有警示和威慑作用，为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据。一张美丽的照片，未经本人同意被人摆上橱窗招徕顾客，受害人可以控告业主侵权，要求赔偿损失。一个手指被切，除可以要求赔偿医疗费外，还可以要求侵权人赔偿精神损失。一个合法婚姻被人为破坏，配偶所受伤痛，可能终身无法抚平，为什么无权要求违法行为人予以赔偿？对多数已婚者而言，保护婚姻胜过保护其他个人利益。要求破坏合法婚姻者承担侵权责任，是十分必要和合理的。
笔者认为，反对婚姻法规定夫妻同居、相互忠实的主张有失偏颇，无法自圆其说。反对意见概括起来有三种：一曰“无为说”，（注：各种“说”之名，并无定论，此处笔者仅为方便论述姑妄称之。）认为婚姻本身包含着夫妻相互忠实义务，法律不必另作规定。二曰“不通说”，主张夫妻确应相互忠诚，法律要求夫妻相互忠实的用意是好的，实际上却行不通。生活中，总有部分当事人不忠实配偶。如果法律规定夫妻应相互忠实，一方违背此义务，他方就有权寻求法律帮助和救济。夫妻关系靠法律强力维持，是当事人和社会的悲哀。因此，主张增设“照顾无过错方”这一原则，在离婚分割夫妻共同财产时体现对无过错一方的照顾及追究过错方的民事责任，从而维护法律公平与正义的理念。三曰“倒退说”，声称法律规定夫妻互负忠实义务是一种历史倒退，这次修订的婚姻法是跨世纪的，规定忠实义务不能适应下个世纪人类两性关系的要求。笔者认为，反对者的各种不同意见，不足服人。“无为说”者不知，法无禁止不违法。法律不要求夫妻相互忠诚，认定不忠实配偶他方的行为违法源于何处？持“不通说”观点者的担忧是多余的，其论点与对策的法理不通。夫妻没有相互忠实义务，一方有第三者，何来过错？对当事人不忠实于婚姻的行为加以惩罚，更无凭无据。通奸的确不构成犯罪；非传统的两性关系也正在发展。但是，谁也不能否认占主流的仍是传统婚姻关系。按照“倒退说”，已婚者毋需忠于配偶，可以跟着感觉走。男女婚后仍有与其他异性发生性关系的自由，夫妻有多个性伴侣不足为患。如此婚姻，与人类历史上的对偶婚制并无异样。这种论调会混淆两性关系的道德评价，诱使人不分是非、不讲责任，一味追究个人感觉和利益，视违法为合法。客观而论，持这种主张者不赞成规定夫妻有互负忠实的义务，针对的是他人而非自己。试问已婚人士，何人在遇到配偶不忠时能够轻松一笑，悉听尊便？即使到下个世纪中后期，法律可能需要适当规范非传统两性关系当事人的某些权利和义务，但是，一夫一妻的婚姻制度仍不会退出人类历史舞台，合法婚姻及其利益仍将受到法律保护。迄今为止，传统婚姻构成的传统家庭，父母双方共同养育子女，仍是未成年人成长和发展的最好环境。“倒退说”完全没有考虑子女的利益。夫妻不忠实于婚姻，受害的还有未成年子女。
3.婚姻住所商定权。婚姻住所指夫妻共同居住生活的主要所在地，它与夫妻同居紧密相关。确定婚姻住所，是夫妻共同生活的必需和当然效果，也是确定配偶是否履行了婚姻义务的根据之一，还是确定未成年子女居所、稳定其生活的需要。古代法实行夫妻一体和夫权至上，男娶女嫁，妻入夫家，婚后住所决定权专属丈夫，已婚妇女只能服从丈夫而居。资本主义国家早期立法仍将住所决定权片面授予夫方，妻处于从属地位。《法国民法典》规定，妻应随夫到夫认为适宜的地点居住。《德国民法典》第1354条规定，夫有权决定住所和住屋，妻应随夫之住所为住所。直到20世纪中期，男女平等观念深入人心，各国涉及婚姻住所的立法才体现出夫妻平等。《日本宪法》规定，选定夫妻住所，应以个人尊严及两性平等为根据。法国和前西德有关立法规定，家庭住所由夫妻共同选定。根据我国《婚姻法》第8条规定的精神， 夫妻双方平等地享有婚姻住所的决定权。但是，从立法用意看，当初设定该条主要不是用来规范夫妻婚姻居所的，而是为解决独生子女政策推行后有女无儿户的实际困难。正因现行法未规定婚姻居所，现实生活中，确认配偶之间分居、遗弃往往缺少法律依据。擅自在外置房与他人非法同居的配偶一方声称本人受到遗弃，甚至指控他方不尽妻子或丈夫的责任。对这种黑白颠倒的狡辩，现行法律显得无能为力。笔者主张，修订婚姻法时，应从配偶身份权角度直接规范婚姻居所权，切实保护已婚妇女的合法权益，现行相关规定的精神仍可包容其中。
4.夫妻有相互扶养的权利和义务。各国法律大都规定夫妻有相互扶养的义务。1900年《德国民法典》第1360条规定：“夫应依其社会地位、财产及收益能力扶养其妻。如夫不能扶养自己者，妻应依照其财产及收益能力给与夫社会地位相当的扶养。”《瑞士民法典》第159条规定：“两配偶须相互协力，保持共同生活之幸福……并为扶助之义务”。东欧国家的婚姻家庭法典，除规定夫妻间有相互扶养的义务外，还规定夫妻一方不履行其义务时，他方有要求对方给付扶养费的权利，以保证夫妻扶养义务的实现。可见，在配偶相互扶养上，各法系的立法都是一致的。
我国《婚姻法》第14条规定，夫妻有相互扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方有要求对方付给扶养费的权利。笔者认为，修订婚姻法时，有关夫妻有相互扶养的义务的规定，理当继续保留。同时，法律还应针对扶养义务人提出扶养程度的具体要求。即扶养人应依照其财产及收益提供与自己相当的扶养，以避免发生夫妻双方生活水平相差悬殊的情况。
5.日常家事代理权。日常家事代理权指夫妻因日常事务与第三人的交往时所为法律行为，视为夫妻共同的意思表示，配偶他方承担连带责任。婚姻生活中，日常需处理的事务甚多，必然有夫妻相互代理的需要。这种代理基于配偶身份而生，不以明示为必要，与一般民事代理不同。因此，多数国家婚姻家庭法律规定夫妻有相互代理权。日本旧民法第804条规定，“在日常事务中，妻为夫的代理人”。 现行《日本民法典》第761 条进一步规定：“配偶一方事先对第三人表示了不负责任意思后，他方即使在处理日常事务范围内的事宜，也不负连带责任。”《瑞士民法典》第163条第1项规定：“妻为家计日常需要之处理，与夫同样代表共同体。”前苏联和东欧国家婚姻家庭法，则无夫妻相互代理权规定，仅规定子女教育和其他家庭生活，由夫妻共同解决。
我国婚姻法仿效前苏联立法，基于夫妻家庭地位平等和互爱互敬的感情基础，立法未明确规定夫妻日常事务的代理权，而是强调夫妻相互协商，共同解决家庭生活问题。这种立法模式混淆了日常家事代理与法定代理、授权代理的关系，不利于公平保护配偶双方利益，有损民事交易安全。建议修订婚姻法时给予纠正，明确规定夫妻有日常事务代理权，且仅限于日常事务，如家庭中的衣、食、住、行及未成年子女的抚养教育等。除此之外，须有配偶明示授权，配偶一方的行为才对他方产生连带法律责任。
婚姻为当事人双方创设的最重要的私人关系。夫妻在一定的住所同居生活，忠实于对方，构成夫妻关系最核心、最本质的内容。夫妻相互扶养是共同生活所必需，在日常事务范围内配偶能相互代理。所有这些，应该成为法律要求，并置于法律监督之下。
杨大文、曹诗权、夏吟兰、马亿南、陈苇、蒋月、陈明侠、杨玲、杨遂全、张贤钰
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