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中国婚姻家庭法的修订和完善（之一） |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:49 |
富多彩的现实活动，具有实际的社会效果和博大的发展容量。
四、现实与前瞻：婚姻家庭法的导向定位
“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。）据此，进行婚姻家庭立法，必须实事求是，从实际出发，尊重社会现实和中国国情，把现实生活中存在的客观规律正确反映在法律规范之中，这是立法导向的现实性定位。
每个婚姻关系、家庭关系及亲属关系都是一个复杂、动态的系统，这种分散化的系统在社会基础层面全面辐射、铺开，形成一个庞大的社会网络结构。同时，它又是整个社会系统的分系统，以社会整体系统为背景和存在条件，并和社会系统中的政治、经济、文化等分系统交互作用和影响。因此，婚姻家庭绝不是独立于社会的封闭体，从没有超历史、超社会的婚姻家庭。人类社会每一次变革、每向前迈进一步，都不可避免地给婚姻家庭提出新的要求，灌注新的内容，赋予新的形式，强化新的功能，更换新的观念。同时，婚姻家庭作为社会的分系统，也是能动的、积极的，时刻对社会各系统给予强大的反作用。把握立法导向的现实性，必须充分认识到婚姻家庭与社会交互作用的辩证关系，切入生活实际，推展客观规律，厘清特殊或个别，尤其要总结归纳近20年的新情况、新问题，紧扣时代脉博，防范立法与现实的脱节或错位。
另一方面，婚姻家庭法也不是独立于社会的一个法规体系，它深嵌于社会母体，是社会和文化的一个组成部分。其指导思想、基本原则、内容、形式、功能、效果等诸方面并非完全显现于法典条文，而是深隐在社会母体，在其社会化过程中，因不同社会背景、社会力量的作用，不断发生变异、演化，此即社会因法律的影响而变化，法律也同样会因为社会的影响而变形。同时，婚姻家庭法亦不是静止的规则体系，在形式上它表现为具有明确性、稳定性的规范条文，实质上则是由活生生的制度中活生生的人所进行的各方面活动。法律走向社会，实现社会化，必须依靠一定主体的操作和全体社会成员的遵行，这是法律的运行、流动、变异、转化；其结果，便使运行中的法律制度的现实结构和其原始规范结构乃至立法指导思想发生巨大差异。因此，从追求法的社会化法治绩效出发，新的立法必须切实反映现实生活的普遍要求和规律，准确认定和顺应时代发展、变化的步伐和需要，确保其与规范和调整对象有最具普遍意义的吻合性，从而达到其内容真正变成所调控的社会关系和个体行为的价值规范，成为人们能自觉意识和把握的行为准则，实现其规范、引导、确认、预测、罚禁等多重功能。
但是，立法不仅是要解决昨天、今天发生的问题，而且更要解决明天的问题。所以，科学地确保法的稳定性、导向性价值的立法，必须具有一定的前瞻性或超前性。婚姻家庭立法尊重中国当前实际，但绝不是机械、消极地迎合现实，而应该用辩证的观点来对待实际情况，既尊重当前的客观实际，也考虑过去和未来的客观实际，把客观实际看成是运动发展的，尤其要预测和把握客观实际的发展趋势。在中国社会变革和发展迅猛的今天，立法的这种前瞻性特别应予重视。
五、身份与财产：婚姻家庭法的内容定位
婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失其法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。
在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出；另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识之中，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺或简略带过。
在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。所以我国台湾学者陈棋炎先生指出：“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法；婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础；至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。”基于此，现代婚姻家庭法在立法内容的重心本位上，已经或正在从亲属身份法向亲属财产法倾斜。
我国婚姻家庭法的重心应向亲属财产法倾斜。即一方面进一步明确界定市民社会中最后一个身份王国-亲属身份权利义务的具体内涵，另一方面充分借鉴国外现代亲属法变革与发展的经验，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，补救现行法律在此方面的严重滞后性。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法不得不重新建构的时代使命。当然，立法上重视和加强婚姻家庭领域物质利益关系的调整，吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容，填补现行法的不足，并不意味着完全抛弃重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统，而是希冀在两者之间架起一座相互沟通的桥梁契机，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵触。
21世纪中国婚姻法学展望
夏吟兰
20世纪的中国在彻底废除了封建主义婚姻家庭制度的同时，建立起婚姻自由、一夫一妻、男女平等的社会主义婚姻家庭制度，并将其初步地付诸实践。
21世纪的婚姻将会更加自由、平等。婚姻自由的广度和深度仍将进一步拓展，在生产力水平高度发达、贫富差别基本消灭的情形之下，今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济因素会逐步消除，在其彻底消除之日到来之时，婚姻“除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”（注：恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，人民出版社1956年版，第77页。）包办、买卖婚姻终将在下个世纪被彻底送进坟墓。21世纪的家庭将会更加文明、健康、民主，封建家长制观念将会完全退出历史舞台，家庭中的所有成员一律身份平等，家庭的素质和生活质量将进一步提高，家庭中的精神生活会更加丰富。当然，在到达理想彼岸之前，我们仍须为此不懈地努力。
21世纪的婚姻家庭法学充满挑战，这不仅来自于学科内部的理论发展，更来自于科学技术的发展、不同学科的交叉共融对婚姻家庭法学的挑战。我们要抓住机遇迎接挑战，完善婚姻家庭法制，强化婚姻家庭法学理论研究，关注新世纪婚姻家庭新问题。
一、完善婚姻家庭法制
完善婚姻家庭制度是一项复杂的系统工程，需要从经济、政治、文化、道德、法律等角度进行全方位、多层次的研究。为下个世纪制定的婚姻家庭法，应当具有前瞻性、系统性、科学性，内容全面、体系完整。目前，正值对现行婚姻法修改之际，笔者认为其修改工作主要应从两方面入手。
一是填补立法空白。在进一步确定下个世纪婚姻法的体系及篇章结构的同时，在立法上要填补现行婚姻家庭法律制度的空白。婚姻家庭制度是基本的民事法律制度，它所调整的对象是在社会生活中最普遍的社会关系，全面完整地调整、规范婚姻家庭关系是世界各国婚姻立法的通例。我国现行的婚姻法在法律制度上存在着若干立法空白，亟待在修改婚姻法时予以补充，主要包括：
概括性地就亲属关系作出规定。目前与亲属相关的法律效力由我国民法通则、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国籍法等作出相关的规定，由此在法律调整和立法技术上造成的不便之处是显而易见的。因此，在婚姻家庭法中对亲属制度应当从基本法律的层次上作出系统的、一般性的规定。明确规定亲属的范围、种类、亲系、亲等及其计算方法。使得我国法律体系中各法律部门对亲属关系的调整有所归依。（注：参见杨大文：《关于完善婚姻家庭立法的建议和设想》，载《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第12页。）
建立、健全无效婚姻制度。长期以来，由于婚姻法未设立无效婚姻制度，对于违反婚姻法结婚要件的结合，有按无效婚姻处理的，如重婚；有按离婚处理的，如包办、买卖婚姻。对于本不存在婚姻关系，应确认其无效的婚姻按离婚处理实质上是承认违法的结合也具有婚姻的法律效力，这不仅不利于维护婚姻法的严肃性和权威性，也不利于对受害者权利的保护。因此，为了坚决贯彻实施结婚的法定条件和法定程序，提高婚姻质量，预防和减少婚姻纠纷，应在婚姻家庭的基本法律中对无效婚姻制度予以明确规定。
建立亲权制度，完善对未成年人家庭保护的法律规定。亲权是指父母对于未成年子女的身体和财产上的监督、管理、抚养、教育和保护的权利义务制度。亲权是基于父母子女身份关系而产生的权利与义务，它不仅仅是父母的权利，更是父母的义务。现行婚姻法虽然有关于父母抚养教育子女的原则规定及父母管教和保护未成年子女的权利和义务的规定，但极为抽象，权利义务要求也很不明确。目前，对未成年人的教育、抚养、保护及子女财产的管理等问题日渐突出，亟需完善的法律规范进行调整，建立、健全亲权制度，对更好地保护未成年人健康成长，是十分必要的。
二是要充实薄弱环节，健全现行的法律制度。对婚姻法目前现有的各项规定和制度尚不完善的部分应予以进一步完善和充实。
完善夫妻财产制度。我国现行婚姻法实行的夫妻财产制是婚后所得共同制，并原则上肯定约定财产制，但因过于原则、抽象，难以操作，加之随着商品经济的发展，夫妻间的财产内容、性质、种类等均发生了巨大的变化，因此，在修改婚姻法时对于夫妻共同财产的范围、夫妻特有财产、夫妻约定财产均应作出明确具体的规定，进一步完善夫妻财产制度，以更好地保护夫妻双方的财产利益，保护善意第三人的利益，保护商品经济活动中的交易安全。
完善离婚制度。对于判决离婚的法定条件，经过多年的讨论，婚姻法学界已基本达成共识，即将现行婚姻法的“夫妻感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”并辅之以列举性事由，从而解决现行婚姻法离婚标准难以掌握，司法实践中判案结果宽严不一的问题。
我国现行婚姻法对离婚后的财产分割、子女抚养、对困难一方的经济帮助等均有明确规定，但在如何使离婚的后果达到公平、正义方面考虑得不充分。在修改婚姻法时应对以下内容予以补充：离婚后的财产分割和离婚后的经济帮助要考虑过错责任来确定，对无过错的一方可采取多分割共同财产、享受经济帮助或损害赔偿等救济方法。同时对离婚后的子女监护权、探视权、子女抚养费及如何强制执行均应有明确具体的规定，以平衡因离婚而造成的利益失衡和不公正，加强对离婚后子女权益的保护。
在婚姻家庭法中设立监护制度。有关监护的规定在我国目前是由《民法通则》予以规定的，鉴于《民法通则》中对监护制度的规定过于原则、笼统，又带有计划经济的色彩，应作较大的修改。从监护制度的立法理念、目的出发，将监护制度放在婚姻家庭法中予以全面规定，并取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定，允许遗嘱指定监护人，设置监护监督人，规定监护人免除监护义务的事由。
二、强化婚姻家庭法学的理论研究
21世纪中国婚姻家庭法学要在现有基础上提高学术水平，必须加强理论建设，提高理论修养，深化理论研究，彻底改变目前专著少，突破、创新不足的状况。
强化婚姻家庭法学的理论研究应在马克思主义基本方法论的指导下，容纳新思想，开放方法论，采纳新兴的科学理论和方法，突破传统的研究模式。要拓展婚姻家庭法学理论的宏观视野，转换研究角度，运用社会学、伦理学、心理学、人口学、法哲学等多学科的研究方法，关注自然科学和社会科学的相互渗透、相关学科的相互吸收，扩展理论探讨的广度和深度，拔高婚姻家庭法学研究的理论基点。同时，要加强婚姻法学的基础理论研究，深入微观领域，研究婚姻家庭的内在机制，构建婚姻家庭法学的微观理论模式。通过宏观与微观研究的结果，构建婚姻家庭法学完整的理论体系。（注：参见曹诗权：《论婚姻家庭法学研究方法的更新》，《法商研究》1996年第3期，第45页。）
要更新研究方法，容纳新思想，就要扩大研究队伍，吸收新锐力量加盟婚姻家庭法学研究领域。只有这样，才能不断推出新人、新作，为婚姻家庭法学的发展带来清新的空气。并由此推动婚姻家庭法学的研究向更深层面发展，从而构建更为科学的婚姻家庭法学体系。
由于时代的局限和从事理论研究队伍的相对不足，婚姻法学理论研究仍有许多薄弱环节。研究领域较为狭窄，以立法研究与法律对策研究等应用型研究为主，其深度与广度与学科建设发展的要求也还有一定距离。在新世纪，我们要强化婚姻法制史与思想史的研究、外国婚姻家庭法学的研究特别是婚姻法学基础理论的研究。
婚姻家庭法学基础理论的研究是婚姻家庭法学研究的奠基石，但因一些领地属于传统禁区或囿于传统定论，基本上无人问津，而对这些基础理论的研究，是冲破现有理论研究裹足不前、无实质性突破的重要一环。在新世纪我们应当加强对婚姻家庭性质、婚姻家庭基本原则、婚姻家庭制度价值及其发展变化等基础理论的研究，推动婚姻家庭法学研究的深化与发展。
史学研究一直是婚姻家庭法学的弱项，有相当多的研究空白。源远流长的中华法系所创造的法律文化与法制文明，是中华民族灿烂文明中的重要组成部分，而其中的家法族规、伦理法治是中华法系的核心。我们肩负着承前启后、继往开来的历史重任，有责任研究中华法律为今人所提供的丰富资料和宝贵经验，既要弘扬优秀传统法律文化，又要以史为鉴，防止和克服其消极影响，在重新构建21世纪婚姻家庭法学体系的同时，创建新的社会主义婚姻家庭法律文化与法制文明。
随着国际信息高速公路的开通，中国改革开放政策的深入，国界的分隔已不再成为中国与世界各国信息交流的藩篱。婚姻法学界应进一步扩大国际交往、借鉴外国婚姻家庭法学的优秀研究成果。一方面要大量翻译、介绍外国的最新成果，并进行分析、比较、研究，在此基础上借鉴其优秀、有益的部分，以丰富中国婚姻家庭法学的理论研究领域与方法。另一方面，在充分利用、借鉴外国婚姻家庭法优秀成果的同时，我们也要充分利用各种对外交流的机会将中国婚姻家庭法学的研究成果推向世界，让世界了解中国婚姻家庭法学的发展，促进中国婚姻家庭法学的进一步繁荣。
三、迎接科学技术对婚姻家庭领域的挑战，关注新世纪婚姻家庭的新问题
自然科学对社会科学的渗透不仅表现在理论研究的方法上，更表现在科学技术的发展对婚姻家庭法学传统理论的挑战上。
就本世纪而言，节育技术的发展与完善，使性行为与生育行为脱节，在成功地节制生育、控制人口的同时，它也对婚姻家庭关系的发展变化产生并将继续产生深刻的影响。而人工生殖技术的出现与快速发展，更使性行为与生育行为完全分离，它不仅给现有的婚姻家庭关系带来冲击，而且还对婚姻家庭生育观念产生不可低估的影响，这一影响在下个世纪将显现无疑。
人工生殖包括人工授精、试管婴儿、****母亲等。人工生殖技术是指根据生物遗传工程理论，采用人工方法生育出子女的生殖技术。它与人类传统的自然生育过程不同，生育与性行为无关，且人工生殖的子女可能有两个以上的父母，因此，它是对传统的父母子女关系的挑战。毫无疑问，人工生殖技术具有积极优生、弥补生理缺陷及作为自然生育不足补充手段的作用，因而它才可能在本世纪得到迅速发展并在下个世纪成为生育的一种选择方式。
人工生殖技术对婚姻家庭理念的挑战在于，它使得传统婚姻实体要素之一的家庭生物功能-性生活不再是必要条件，并改变了性行为与生育行为之间的必然联系，使得防止乱伦以及必须夫妻生育的客观需求可以在婚姻家庭以外完成。传统上的婚姻家庭关系与一般社会关系的重要区别-两性关系与血缘关系将可能改写。
人工生殖技术对婚姻家庭法律的挑战在于，如何确定人工生殖技术所生子女的法律地位。他们是婚生子女还是非婚生子女？当人工生殖的子女有两个以上的父母时，如何确定父母子女间上一页 [1] [2] [3] 下一页 原文链接：中国婚姻家庭法的修订和完善（之一）
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