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亲权制度研究及其立法建构(上) |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:48:59 |
子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权改订之。”可见，我国台湾地区立法，已经摒弃了关于离婚后由夫对子女进行监护的单方行使原则，而代之以兼采单方行使原则与双方行使原则。再如我国澳门地区民法第1761条规定，在离婚、事实分居或撤销婚姻之情况下，亲权由或交托子女之父亲或母亲行使。然而，父母得按照上条第一款之规定就共同行使亲权达成协议，对于涉及子女生活之各项问题，以如同在婚姻中之共同生活期间处理该等问题之方式做出处理。美国有些州的法律将共同监护作为与单独监护并列的选择方法，法院可以根据具体情况确定是共同监护还是单独监护更符合子女的最大利益。如马萨诸赛州法律规定，允许单独承担或分享法律或人身监护权，在没有过错的情况下，父母的权利是平等的，在法院审理过程中既不推定支持，也不推定反对分享法律或人身监护权。这种立法例既符合现代社会“依未成年子女利益为基准”，决定离婚后是由父母双方或由一方行使对未成年人子女亲权的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。
单纯的单方行使原则或双方行使原则各有利弊。在一方单独行使亲权时，由于未成年子女的重大问题、生活安排不再由父母双方共同决定，双方接触机会较少，发生摩擦、争执、矛盾的机会要少，从而对未成年子女的伤害要少得多，但是在双方条件大体相同、住所相距不远且均有行使亲权的愿望时，实施单方行使原则无异于剥夺他方对子女的亲权，不但会造成该方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，双方行使原则（共同监护）获得成功的前提条件父母双方住所相近，且有必要存在协力的关系，[12]如果离婚后父母双方不能很好合作，结果使子女处于父母的夹缝之中，成为父母战争中的武器，或出气桶，并不符合子女的最大利益，且一方出于职业、身体健康状况、住房条件及再婚等原因愿意在离婚后停止行使亲权得现象也不少见，双方行使也存在弊病。鉴于现实生活中各个家庭中存在着极大差异，法律不宜对亲权行使做出强制性规定。因此，我国亲权法对离婚时亲权的行使应兼采单独行使于双方行使原则，在符合子女利益的前提下，由离婚的父母双方协议，或由父母双方行使或一方单独行使。
二、未行使亲权一方的探视权
夫妻协议或法院确定由父母一方行使亲权时，未取得亲权的父母一方仅一时停止其与未成年子女的亲权关系，[13]他（她）与子女之间的血缘关系并不因此而消灭。依各国民法之规定，离婚后，与子女分居的父母一方不仅与子女之间的扶养、继承等权利义务关系不发生任何变动，而且还享有监督子女教育、必要时管理子女财产、请求告知子女情况等权利，如我国澳门地区民法第1761条规定，无权行使亲权之父亲或母亲，有权监督子女教育及生活状况。在这些非亲权性质的父母之女间权利义务关系中，较为重要的是父母对子女的探视权。
在传统的将监护权判给一方配偶的方法中，探视权是监护判决的必然结果。[14]法院赋予不与子女同居方的探视权，是其作为子女的基本权利，也符合子女的最大利益。美国《统一结婚离婚法》第107条规定，如法庭在审理后认为探视不会严重影响子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授予无子女监护权的一方合理的探视权。我国澳门地区民法第1760条第三款规定，在上款所指之情况下，须为不获交托照顾子女之父亲、母亲或双方订立探视制度，但基于对子女利益之考虑而不宜订立者除外。我国台湾地区1996年9月25日公布的经修正后的民法亲属编第1055条第五款规定，法院得依请求或依职权，为未行使或负担权利义务之一方酌定其一方与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。可见，这些国家或地区均认可探视权的存在。在实践生活中，一些离婚的父母误以为子女随其共同生活，就应由其专享亲权，对方不再与子女有任何关系，从而拒绝对方探视子女，或者想方设法寻求种种理由，割断对方与子女的往来。同时与子女分居的离婚父母一方频繁的看望子女，影响双方及子女正常生活的现象也常有发生。因此，如何对探视权进行合理的规制是一个重要的问题。此种规制应从两个层面进行，一方面，应保障分居父母一方探视权的行使，另一方面，对其行使进行适当限制，以防滥用。在美国，对于干涉探视权的救济包括蔑视法庭诉讼、强制执行探视权诉讼以及变更探视权诉讼。如科罗拉多州法律规定，对于不执行探视判决的，法院可以进行听证或要求当事人寻求调解。有监护权的一方不允许有探视权的一方探视，情节轻微的，法院可以增加判决内容或执行条件，以保证将来对探视权的执行。对拒不执行判决、具有蔑视法庭情况的，可以罚款或监禁，也可以在规定时间内进行变更监护权的听证，取消监护权人的监护权。在Smith一案中，母亲阻挠孩子父亲的探视权，一审法院即以蔑视法庭判处该母亲五天监禁，上诉法院改判为该母亲有义务将孩子送至父亲处以实现其探视权利。在Egle一案中，有监护权的母亲一贯干涉其前夫对子女的探视权，包括不让父亲见孩子并一贯离间子女与父亲的关系。法院判决变更监护权。
法院赋予离婚后父母一方以探视权，其目的在于实现子女的最大利益，因此当决定是否对一方的探视权进行限制时，仍应以是否符合子女最大利益为标准来进行。当探视权的行使违背此目标时，就应当对探视权予以限制。如根据1968年苏俄婚姻与家庭法，如果与子女分居的父母一方同子女的往来妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良影响，监护和保护机关即可在一定时期内剥夺其与子女来往的权利。根据美国统一结婚离婚法，当探视危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，就应当对探视进行限制。在美国司法实践中，法院越来越注意无监护权父母的性行为与探视的关系，当无监护权父母一方不符合道德的性行为会影响孩子的健康成长时，法院就会限制其探视权。
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