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论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:52:28 |
下面从三个方面来讨论婚约的法律适用。
1.婚约法律适用中考虑的连结因素。可以选用的连结因素主要有行为地，当事人意思自治，属人法连结点，法院地。
在婚约问题中选用行为地，旨在求得法律适用中的简便，但婚约作为一种表意行为，缺乏特定的行为标志，且两岸均未要求婚约须采用书面形式，因此行为地较难确定，不能达到立法目的。适用当事人意思自治，如上文所论述，两岸均未对婚约性质认定为契约，所以也不宜采此原则。
属人法体现了婚约问题的人身性，有助于婚约当事人回到其所属国家也能得到承认，适用法院地法则有简便易行的优点，也考虑到法院地的公共秩序。因此采属人法和法院地法已成为一些国家规定婚约法律冲突的适用原则。
2.是否对婚约采用分割方式规定法律适用。有些国家区分订定婚约的能力和婚约效力，分别采用不同法律适用原则。如《泰国国际私法》第18条规定，“订立婚约或解除婚约的能力，依各当事人本国法。婚约的效力，依审理并判决该案件法院所属国家之法律。”又如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第11条规定：“订立婚约的能力和条件适用当事人各自的本国法律。婚约的效力适用当事人共同本国法律，没有共同本国法律的，适用土耳其法律。”
以上是较早的国际私法立法，晚近的国际私法立法已不再对婚约进行区分，而是统一采用适用原则。其原因在于婚约问题本身不及结婚、离婚问题复杂。加之各国实体法也均简化其规定，在冲突法领域，也似无必要做太细的划分。比较有代表性的立法是1995年《意大利国际私法制度改革法案》第26条规定，“婚约及违反婚约的后果，应由未婚未妻双方共同本国法支配，如没有共同本国法，则由意大利法律支配。”
3.对属人法和法院地法综合适用。在两岸关于婚约规定差异甚大情况下，单一采用法院地法或属人法会造成“挑选法院”或婚约效力的不完整。现行关于婚约的冲突立法多兼采属人法和法院地法，以避免单一采用属人法或法院地法之弊端。
在属人法中，由于适用一方属人法通常适用法律关系的形式要件，不宜适用实体问题。而采用各自属人法和并用双方属人法，无疑会带来适用上的困难并阻碍婚约有效成立，不利于当事人私权的保护。因此实践作法是采用当事人共同属人法，在无共同属人法时，以法院地法律作为补充。除了上述土耳其和意大利作出了相关规定外，南美的《布斯塔曼特法典》第39条亦有类似规定，“关于不履行婚姻预约以及在此情况下举行婚姻预告应否负赔偿责任问题，受双方共同属人法的支配，如无共同属人法，则受当地法的支配。”
综合以上论述，在两岸婚约法律冲突中，应兼采共同属人法和法院地法。但在属人法中，由于在区际法律冲突中不存在国籍的连结点，因此考虑选用“区籍”代替。 而考虑到中国国际冲突法之现状，我国在属人法的连结点上，不妨还可以增加“惯常居所地”。 澳门国际私法立法已有所举动，在其本地化后的《澳门民法典》将属人法从“国籍法”改为“惯常居所地法”。
在两岸婚约问题上，试拟以下法律适用原则：
两岸婚约及其效力，适应双方共同本地区法、共同住所地法或惯常居所地法，如没有共同本地区、住所地或惯常居所地，则适用法院地法。
三、海峡两岸结婚问题的法律冲突及解决
（一）结婚法律规定的比较
结婚是男女双方依法结为夫妻的法律行为，必须具备一定条件才能成立。结婚的条件通常分为实质要件和形式要件。实质要件是法律对缔结婚姻关系的男女双方及其结婚行为内容的具体要求，形式要件则是对结婚的形式或程序的要求。
1.结婚实质要件法律规定的比较
（1）关于实质要件之法律规定
大陆和台湾的婚姻立法对结婚实质要件的规定，可分为积极的条件和消极的条件两种。前者是结婚必须具备的条件，包括当事人合意和达到法定婚龄；后者为禁止的条件，是对男女双方结婚的限制，如已有配偶者、男女双方为近亲属。有关两岸结婚实质要件的规定，详述如下：
①须达到法定婚龄。大陆婚姻法第5条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。”《民法通则》规定年满18周岁为成年人，具有完全民事行为能力。可见，法定婚龄高于成年年龄，因此大陆法律禁止未成年人结婚。台湾关于法定婚龄的规定较大陆低。台湾民法第980条则规定：“男未满十八周岁，女未满十六周岁者，不得结婚。”由于台湾民法规定20周岁为成年，法定婚龄低于成年年龄，因此就会出现未成年人结婚的现象。
②须男女双方自愿。男女双方自愿缔结婚姻是近代婚姻制度的基础，是婚姻自由原则的必然要求。大陆婚姻法第4条明确规定：“结婚必须男女双方完全自愿，不允许任何一方加以强迫或任何第三者加以干涉。”与大陆有所不同，台湾民法上无明文规定须男女双方自愿这一要件，一般认为结婚是一种身份契约行为，须男女双方有结婚的合意，这种合意应由本人为之，不得代理，父母不得包办代替，此其一。其二，如前所述，在台湾存在着达到法定婚龄的未成年人结婚的现象，对于未成年人的婚姻，台湾民法认为，仍须男女双方有结婚的合意，但须其法定代理人的同意。
③须非重婚。大陆与台湾的婚姻制度以一夫一妻为原则，禁止重婚。
④须非近亲属。关于禁止结婚的近亲属范围，大陆婚姻法只规定直系血亲（解释上包括拟制血亲）和三代以内的旁系血亲（即同祖父母的堂兄弟姐妹，同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹）禁止结婚。但台湾民法规定的要广得多，它不仅包括直系血亲和同祖父母、外祖父母的表兄弟姐妹，而且包括：直系姻亲，如岳母与女婿、公公与媳妇、继父母与继子女；五亲等以内、辈份不同的旁系姻亲。直系姻亲和旁系姻亲结婚的限制，即使在姻亲关系消灭后，仍适用；除六亲等和八亲等的表兄弟姐妹外，八亲等以内的旁系血亲，不论辈份相同或不相同，都不能结婚；因收养而形成的直系血亲及直系姻亲，即使在收养关系终止后，仍不能结婚。
⑤禁止结婚的疾病。大陆婚姻法第6条规定：“患麻疯病未经治愈或患其他医学上认为不应当结婚的疾病”的人禁止结婚。大陆规定上述疾病患者尚未治愈的禁止结婚主要是基于优生的考虑。与大陆不同，在台湾法律上，精神病等恶疾只是配偶一方提出离婚的法定理由，而不是禁止结婚的条件。
⑥此外，台湾民法还规定，监护人在监护关系存续其间，除非经被监护人的父母同意，不得与被监护人结婚；夫妻一方与人通奸，经法院判决离婚或受刑罚处罚的，不得与相奸者结婚；女子在离婚或丧偶致婚姻关系消灭后未超过六个月的，不得再行结婚，以免造成血统混乱，但自婚姻关系消灭后六个月内已分娩的，不在此限。
（2）相关法律规定的比较分析
两岸法律关于结婚实质要件的规定的不同主要是：第一，某些条件为两岸法律共同规定，但具体要求不同，如关于婚龄的规定；第二，关于禁止结婚的近亲属范围，台湾规定的比大陆具体且广；第三，在大陆，某些影响结婚之疾病患者禁止结婚；但在台湾，疾病一般不构成禁止结婚的条件。相反，台湾有关于相奸者禁止结婚、待婚期的规定，大陆则无。对于结婚的实质要件，两岸都有较详细的规定，并尤以台湾法为甚。同时，台湾比大陆更注重在法律中体现传统伦理，如禁止监护人与被监护人结婚，禁止相奸人结婚的规定等，从而形成独特的规定。由于台湾法对婚姻实质要件进行了更多限制，造成依台湾法成立的婚姻在大陆较易得到承认，而根据大陆法成立的婚姻则不一定为台湾法承认。两岸相关规定的这些差异，及大陆基于特定人口政策而造成两岸婚龄的差别，还将会长期存在。
而关于禁婚范围的规定，两岸可望接近。台湾宽泛的禁婚范围，固然考虑到伦理要求，但同时也使得法律严格无情，台湾学者对此不无看法。 大陆禁婚范围相对较窄，因此有学者提出扩大禁止结婚的范围， 《中华人民共和国婚姻家庭法》（法学专家建议稿）中禁止结婚的亲属中加入了直系姻亲。
2.结婚形式要件法律规定的比较
（1）关于形式要件之法律规定
两岸关于结婚形式要件的规定有较大的不同。大陆婚姻法第7条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记，符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”因此，要求结婚的男女除必须具备婚姻法规定的实质要件外，还须履行结婚登记的法定程序，才能形成夫妻关系。结婚登记是结婚的形式要件。在台湾，民法规定，“结婚，应有公开仪式及二人以上之证人”。举行公开的结婚仪式是确立夫妻关系的法定形式。至于户籍登记，虽然台湾户籍法规定，结婚须经登记，但并非婚姻成立的要件。如未经登记，但已公开举行婚姻仪式，其婚姻即可成立。男女双方未公开举行结婚仪式，仅办理结婚登记，在台湾法律上只发生“推定其已结婚”的效力。如当事人一方提出反证，即可否定其婚姻效力。
（2）相关法律规定的比较分析
结婚形式要件的立法主旨在于实现结婚公示，取得公信力。现代，结婚形式要件大致有三类：一为登记制，二为仪式制，三为登记与仪式结合制。采用简便易行的登记结婚制度，符合婚姻形式要件的世界立法趋势。大陆婚姻成立的形式要件采用国际通例，且简洁明了，即男女双方亲自到婚姻登记机关登记取得结婚证，就确立了夫妻关系，大陆采用登记结婚制度，是为了保证结婚实质要件的实现，是政府规范、引导婚姻良性循环的一个重要程序。
反观台湾采单纯仪式婚主义，其弊病已引起了台湾司法界和理论界注重。比如关于公开仪式一词如何定义，台湾却没有规定，一旦涉及诉讼，如何认定是否举行了仪式，仪式是公开的还是非公开的，标准很难掌握，台湾学者对此也颇有微词。关于证人须具备的条件，台湾也未作规定，依照台湾司法院解释：“证人虽不必载明于婚书，但须在场亲见，而愿负责证明者已足。”可见证人的资格条件一是到场，二是愿负证明责任。而证人应否具备行为能力，学说不一。但根据台湾司法实践看，采用仪式婚主义的弊端已日益显著，因而主张采登记婚主义的呼声日益强烈。 如果台湾立法机关能采纳这种呼声，实行登记制，则两岸在结婚形式上实体规则将趋向一致。
3.违法婚姻法律规定的比较
（1）关于违法婚姻之法律规定
对于不具备结婚要件的结婚，台湾民法设有婚姻的无效和撤销制度加以解决，从而形成关于无效婚姻的制度。大陆婚姻法对此无明文规定，但实践中也有些相应的解决办法。
①台湾民法上的婚姻无效与撤销
婚姻的无效是自始、当然无效。也就是说，结婚的男女双方从一开始就不能发生夫妻关系，如同没有结婚一样，不能取得合法夫妻的地位，其所生子女也不能取得婚生子女的地位，而是非婚生子女。而且，这种无效无须经诉讼程序确认，如当事人诉诸法院而法院判决宣告无效，也只是对这种婚姻本来无效的确认，并非因判决才无效。关于无效的婚姻，依台湾民法第988条规定，有三种情况：一是不具备结婚形式要件的婚姻，即未举行公开仪式和无二人以上之证人的婚姻；二是违反近亲属结婚限制的婚姻，如继父与继女结婚、公公与儿媳结婚，均属无效；三是违反禁止重婚规定的，后婚无效。
婚姻的撤销与无效不同。首先，它并非自始无效，而须撤销后才无效。并且，婚姻的撤销不具有溯及力，因此在撤销之前，该婚姻依然有效，当事人之间仍不失为有效夫妻，其所生子女仍为婚生子女。其次，它并非当然无效，须由当事人或有关第三人向法院提起撤销之诉，经法院判决予以撤销后才无效，当事人或有关第三人无权自行撤销。再次，婚姻的撤销是有期限的，有关当事人必须在法律规定的期限内才可请求撤销，否则不得请求撤销。
台湾民法另对婚姻无效和被撤销的条件和效力作出了具体的规定。
②大陆审判实践对不具备结婚要件问题的处理
包办强迫婚姻问题。包办强迫的婚姻并非出自男女双方的自愿，违背婚姻自由的原则，这种婚姻原则上是无效的。
重婚问题。大陆法律上的重婚不仅指已有配偶者与他人登记结婚，而且还包括已有配偶者与他人虽未进行结婚登记但以夫妻关系同居生活以及纳妾的事实上的重婚行为。重婚关系不具有法律效力，原则上应予以解除。
事实婚姻问题。事实婚姻是指没有配偶的男女，未进行结婚登记，以夫妻关系同居生活，群众也认为是夫妻关系的婚姻现象。对于事实婚姻，审判实践的处理办法是有条件的承认其婚姻效力，即事实婚姻关系。自民政部新的婚姻记管理条例1994年施行之后，没有配偶的男女，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。由此可见，实践中对有条件地确认事实婚姻效力的掌握日趋严格。
（2）相关法律规定的比较分析
关于结婚的效力问题，由于台湾采取仪式婚主义，使得许多法律要求的婚姻条件不能通过婚姻登记审核予以实现，于是就采用若干可撤销或无效婚姻的规定。
由于种种原因，关于无效婚姻问题大陆过去在婚姻法上未作统一规定，这方面的规定仅见于《婚姻登记条例》和某些司法解释。这是我国婚姻法中的一大空白。目前，需要通过立法措施增设有关确认婚姻无效的制度，这已经成为我国许多法学家和司法实际工作者的共识。
在大陆《中华人民共和国婚姻家庭法》（法学专家试拟稿）中，专门设无效婚姻一节，分别对婚姻无效的原因、婚姻无效请求权的主体、确认婚姻无效的机关和程序、婚姻无效请求权行使的期限、无效婚姻的法律后果等做出了规定。 即使将来大陆婚姻法中建立起无效婚姻制度，但较之台湾法中无效和可撤销婚姻的规定仍会有较大差异。
（二）结婚法律冲突的解决
通过上述比较可以看出，由于两岸对结婚存在不同的法律规定，在涉及两岸的结婚中必然会产生法律冲突，从而引发法律适用的问题。
台湾对此问题的规定体现于《两岸人民关系条例》第52条第1款：“结婚或两愿离婚之方式或和其他要件、依行为地法之规定”，第53条规定：“夫妻之一方为台湾人民，另一方为大陆地区人民，其结婚或离婚之效力，依台湾地区之法律。”依该法起草说明，前条所说方式为形式要件，其他要件为实质要件。该规定存在的问题在于，其一，不区别形式要件和实质要件，适用同样的规则；其二，后条中将结婚的效力这一重要的实质性问题，大部分归由台湾法调整，这种规定不仅违背法理人情，而且显得十分霸道。
大陆《示范条例》第36条则规定：“结婚及婚姻的效力适用婚姻缔结地法，但大陆地区当事人在大陆地区域外结婚不得违反大陆地区禁止性规定。”其不足之处在于：其一，同台湾法一样，在法律适用中未区别形式要件和实质要件；其二，除了采用行为地法作为适用原则外，虽考虑了属人法，但在安排上有欠妥当。
支配婚姻关系的法律普遍有三种：一是行为地法，二是结婚主体属人法，三为混合制度，兼用以上两种法律。而且，由于结婚的实质要件和形式要件在内涵上的差异，各国对二者在法律适用方面的宽严度是有区别的，从而大多数国家并未对所有的婚姻问题采用同样的法律适用原则，而通常是对婚姻的形式要件和实际要件予以区别对待。
适用婚姻举行地法，其好处在于简便易行，经办机关可以免除因适用属人法而带来的诸多手续和麻烦，而主张适用属人法的观点则认为婚姻关系是一种身份关系，当事人与其本国、住所或惯常居所地的关系最密切，而且，婚姻的形成与一国的政治、经济、文化、道德习俗、地理环境等密切相关，因此将婚姻关系由属人法调整有其合理之处。这对避免在外国成立的婚姻被其本国否认为有效，保持婚姻关系的稳定性，有其长处。
第三种混合制度产生，是因为对单一采缔结地法的国家而言，婚姻的法律规避将会是个很大的问题，这是因为通过一个方便简单的行动，即在作出禁止性规定国家以外成立婚姻，再回到该国居住，就可以规避该国对此婚姻有重大利益的禁止性规定。 而若单纯采用当事人属人法，一方面，如果当事人双方的属人法不同而要求适用当事人各自的属人法时，则可能会增加当事人缔结婚姻的困难；如果要求适用当事人一方的属人法时，则可能会使当事人在婚姻缔结地合法缔结的婚姻因而陷于“跛脚婚姻”的状态。另一方面，婚姻当事人既然已经离开其国籍国或住所地国家，而仍然一味地要使其受属人法的约束，这对当事人而言可能是不公正的。可见，这两种法律适用原则本身存在着无法避免的缺陷。而就“混合制度”而言，这种法律适用原则既可以避免法律规避的情况的产生，又能很好地解决属人法与缔结地法的矛盾。因此，从理论上讲，这是一种较为理想的法律适用原则， 在实践中，成文法系新颁布的国际私法多采用该作法。
1.关于实质要件问题。考察两岸的相关规定，对于结婚的实质要件，大陆和台湾都指定行为地法，虽有简便易行之优，却忽略了婚姻关系的人身性。而且从上文两岸实体法比较可知，台湾法较大陆法对婚姻缔结设置了更严的限制。如果大陆居民在台湾结婚，会使当事人受到较大陆法律更严格的约束，可能给当事人利益造成损害。同样，由于大陆法定婚龄大于台湾，台湾居民在大陆结婚须达到大陆法定婚龄，明显不合理。相应地，当两岸居民受到缔结地关于实质要件规定的限制，那么在不愿服从当地法律的情况下，就只能回到自己所属地区缔结婚姻。这一方面造成当事人的不便，另一方面引起法律规避问题，导致当事人婚姻无效。
台湾有学者也对此提出质疑，“结婚之实质要件亦完全依行为地之规定，则有待商榷，例如，大陆婚姻法上禁婚亲之范围比我民法上禁婚亲之范围为狭窄，则台湾人民与大陆人民在大陆地区结婚，依行为地规定之结果，容有依大陆婚姻法非近亲婚，但依我民法则为近亲婚之情形发生。” 还会引起法律适用中的许多不便，从而提出，在讨论两岸结婚之实质要件法律冲突的解决时，应考虑适用各该当事人设籍地区的法律。
大陆《示范条例》中虽然适当考虑了当事人属人法的适用，但这是通过单边规则来体现的，即大陆当事人在域外结婚适用大陆法，却未指明台湾当事人在大陆结婚是否也要适用台湾法。而且，这一单边规则与前段双边规则同时适用，实际上是用重叠规则调整大陆当事人的区际结婚，即大陆当事人在台湾结婚，在实质要件上，不仅要适用台湾法律，还必须同时适用大陆法律，这一要求似乎过于苛刻，易造成当事人婚姻有效成立的障碍，与目前世界上各法域尽量增加选择规则，排除重叠规则的趋势不相协调。更重要的是，这一苛刻条件只适用于大陆当事人。这对保护内法域当事人利益大为不利。
2.关于形式要件问题。关于形式要件，两岸均规定适用行为地法。此种规定的弊端显而易见。首先，大陆采登记制，如要求大陆当事人依台湾法规定之公开仪式结婚，他们会感到不习惯，而对习惯仪式婚的台湾当事人在大陆采登记方式，亦会给其带来不便。其次，现今两岸婚姻关系中出现的事实婚姻，非法同居的情况较多，其中重要原因之一即在于两岸关于结婚形式要求相异，而且大陆缺乏法律适用上的规定， 而仅采用行为地法原则不上一页 [1] [2] [3] 下一页 原文链接：论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决
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