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论海峡两岸婚姻法律冲突及其解决 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:52:28 |
足以弥补该法律之缺陷。
结婚的形式要件一般较少触及婚姻缔结地国家的公共秩序，因此，相对于结婚实质要件而言，在法律适用上可对其从宽掌握。这已成为晚近各国冲突法立法的新趋势。为避免因两岸关于结婚方式之不同规定而影响婚姻关系之有效成立，应采行为地法和属人法，并以任意选择的立法方式，比照结婚实质要件之法律适用更为宽松。
综合上述观点来看，中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法（示范法）》（第六稿）第一百三十三条可以借鉴，其内容是：
“结婚的实质要件和效力，适用婚姻缔结地法。
中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但依本法第十四条的规定，当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外。
结婚形式符合婚姻缔结地法，或者当事人任何一方的本国法、住所地法或者惯常居所地法，均为有效。
具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚的，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，向其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。“
由于该条拟调整国际民事关系中的结婚问题，若要用于调整两岸结婚问题，还须对此条内容加以变动。首先，本国法概念是与国际民事关系中的国籍相适应的，区际民事关系中没有以此相适应的连结点，因此，对第3款中的“本国法”可改为“本地区法”。
其次，第4款确认的是领事婚姻制度。领事婚姻制度起源于19世纪，作为适用法律的例外的一种补救措施而形成的，现已得到许多国家法律和条约的采用。 适用于国家之间的领事婚姻显然不适合区际婚姻关系。但还有一种应该考虑的情况是，根据《香港基本法》第22条和《澳门基本法》第22条规定，中央政府部门经港澳政府同意后可在港澳设立机构，香港和澳门也可在北京设立机构，相信将来对待台湾问题上也会有类似规定。也就是说，将来四个地区可相互在对方地区设立机构，如果这些驻外地区的机构享有为本地区当事人缔结婚姻的职权，其作用就相当于领事婚姻。因此，第4款可改为：“属于同一地区的当事人在另一地区结婚，可在所属地区驻该地区有关机构缔结婚姻，适用当事人所属地区法律。”
因此，在两岸婚姻法律冲突中，对实质性要件，首先采用行为地法，并以当事人属人法中强制性规定作为限制，以防止法律规避。同时，类似领事婚姻建立起两岸互设机构缔结婚姻的方式，有利于引入当事人共同属人法。
对形式要件，则无条件选择适用行为地法、任意一方当事人的属人法，以宽松的规定便于当事人形式要件的有效成立。
四、结语
在分析和研究了两岸婚约和结婚法律冲突及其解决以后，我们可以尝试做一些的评述。
（一）实体法-差异与趋近并存
对两岸实体法进行比较，旨在了解其差异观其法律冲突之表现，分析其趋近寻求避免或减少冲突之可能。
就两岸婚姻法律制度而言，无论是立法精神还是立法技术，均存在较大差异性。而且有些差异与两岸经济、文化等制度及社会价值观念有密切联系，很难在短期予以消除。与此同时，我们亦可以看到一种日渐清晰的趋向，即两岸相关婚姻法律规定的趋近。可以从以下三方面探究其原因。其一是婚姻家庭制度及其法律规制的存在和发展本身具有其内在特质和要求，这是两岸立法时必须考虑的共同因素。其二，虽然两岸分别借鉴外国法，建立起不同的法律框架，但传统中婚姻习俗和伦理要求仍体现于两岸某些法律规定中。其三，在新的历史时期，两岸经济、文化水平差异在缩小，婚姻家庭法律观念形成某些较为一致的认识。
在两岸婚姻法制差异与趋近并存的情况下，法律冲突还会在广泛存在，在较长时期内，达成婚姻实体法统一不太可能。而且，在将来祖国统一，在实行“一国两制”前提下，也不宜很快达到实体法统一。因此，两岸婚姻法律冲突在注重实体法协调的同时，仍应以冲突法解决为主。
（二）冲突法-特定领域的双边协调
对两岸法律冲突的解决，台湾是采用单边冲突立法方式，而大陆暂无相应规定。在国家尚未统一前，解决两岸冲突最理想的方式，当然是两岸相互协商，共同拟定解决两岸民事法律冲突的法律适用规则。但是，面对两岸关系现状，采用此方式客观条件尚未成熟。
依据前文分析，在关涉两岸人民利益最迫切，实体法差异相对较小的婚姻法律领域，先于其他领域达成冲突上的一致，应有其可行性。并且具有以下优点，其一，通过两岸间婚姻领域冲突法的统一，在官方形成良好的协商模式，为整个民事法律冲突之解决打下基础。对两岸人民急待解决的婚姻法律冲突提供合理解决途径，会增强两岸人民对以统一冲突法方式解决两岸冲突的认同。其二，大陆居民和港澳台居民皆出于中华民族这一母体，有相同的历史传统和风俗习惯，在婚姻家庭的立法方面，有实现统一的有利条件， 两岸间达成婚姻领域统一冲突法，将会促进区际婚姻法律适用原则的统一。如果此种模式能够实现，也为中国法制单一走向多元中的区际法律冲突解决提供新的路向。
（三）示范法-合理的选择方式
由学者、专家组成的学术团体、职业团体或者专门机构草拟的示范法对国内、国际立法的影响越来越大。这一方面是因为示范法并不是现行法，而只是起示范作用的样板，立法者可能全部采用，可以部分采用，也可以不用。因而易于被人们从心理上接受；另一方面是因为示范法的起草者多为专家和学者，常常能在示范法中反映该法所涉领域的最新理论成果，增强了法律的科学性和进步性。
在中国区际法律冲突中，应注意“示范法”的作用，如前文所述，《示范条例》已引起两岸三地的关注，而国际私法学会起草的《示范法》将对我国的国际私法立法和司法实践产生深远影响，也会在国际上产生广泛影响。 台湾学者亦在介绍该《示范法》的文章中评价，“吾人认为这部《示范法》定稿与公布对全世界国际私法发展史上将有石破天惊之划时代意义。”
在实现两岸婚姻领域冲突法统一中，也应考虑“示范法”方式，因为在两岸关系中，官方协商存在许多困难和限制。加之各方在制定统一冲突法中可能出现了偏向本法域的倾向。因此，由学者制定“示范法”，易于站在客观公允的角度草拟出适于两岸的法律适用原则。而且，通过这种民间立法，也便于在两岸官方和两岸人民中征求意见，求得其在两岸被采纳和认同。
（四）在现实中寻求理想之径
由于种种政治、法律原因，现阶段两岸间全面达成法律适用原则还不太成熟，一种比较现实的做法即是两岸分别单独制定区际冲突法。现台湾方面已出台了《两岸人民关系条例》，大陆学者也有呼吁，目前我们可以考虑单方制定解决海峡两岸民事法律冲突的局部区际冲突法。 但此种解决模式的弊端已于前文讨论，一方面许多牵涉到对方并需要对方协助与合作的问题，仅靠单方面解决不仅解决不了，而且会增问题解决的复杂性。 而另一方面也不可能排除双方偏向自己法域的立法倾向。
透过本文对两岸间的婚姻法律冲突的分析，笔者尝试的考虑以下的途径。首先在两岸易于达成法律协调的婚姻法律领域，率先形成适用于双方的法律冲突原则，并对双方的实体立法进行协调，在解决好两岸法律婚姻法律冲突的基础上，进而再推动两岸的整体法律冲突解决。
要达到这一理想的目标，尚有许多现实的工作要做，在两岸尚无正式的官方接触的情况下，应通过民间及学术界建立长期的法律协商交流机制，如建立两岸法律协商委员会。 旨在推动两岸法律文化交流，加强两岸对对方法域实体法和冲突法的深入了解，并在对两岸婚姻法律事务和问题进行研究的基础上，由两岸专家学者形成“两岸婚姻领域冲突法示范条例”。该条例以其客观公允性和建议示范性，引导两岸官方共同协商，推动两岸对婚姻领域的法律冲突达成一致的解决方式，其实不无可能。
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