我们的研究发现，对于夫妻双方在婚姻关系存续期间各自人力资本的评估及其预期利益的分割在各国的立法和司法中均未能得到足够的重视。所谓人力资本，指的是工作机会、劳动技能等能够带来经济收益的能力，是无形财产。一方牺牲自己提高人力资本的机会为对方提高人力资本作出了贡献，是因为他（她）相信在婚姻生活中，自己可以分享因对方提高的人力资本而带来的利益。尽管在婚姻关系这种亲密的关系当中，利他主义可能发挥了一定的作用，但是眼前的和将来的可期待的利益仍然是促使夫妻作出这些牺牲的一个强大的动力。⑦如果夫妻有合理的理由确信他们在将来能够得到回报的话，那么他们就很有可能去作出这些牺牲。反过来，如果因这些牺牲而导致自己的人力资本减损以及对方基于自己的牺牲而提高的人力资本的预期利益在离婚时得不到肯定和合理的分配的话，那么夫妻任何一方都不会愿意选择那些可以使家庭利益得到提高的决定。

　　笔者认为，在实行无过错离婚理由的制度下，为了鼓励夫妻为提高整个家庭的利益作出牺牲，应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割。在有了这样法律上的保障之后，婚姻关系中的配偶们就会更多的以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色，对家庭作出更多的投入。在这样一个良性互动的过程当中，走向成功的婚姻将越来越多，而走向解体的婚姻将越来越少，这才是离婚制度所要追求的终极目标。

　　（三）通过离婚救济保障正义理念的实现

　　离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，是为弱势一方提供的法律救助手段。传统的离婚救济制度包括离婚损害赔偿、离婚扶养费、离因补偿、离婚经济帮助等等形式。

　　离婚救济制度的目的在于法律在保障离婚自由的同时要实现保护弱者利益的社会正义。在实行无过错离婚主义同时，法律对于在婚姻中由于另一方的过错而受到伤害或因离婚而遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力的弱势一方应给予相应的救济，以平衡其利益，慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定所带来的负面影响。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义，通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后之忧，保障离婚自由的真正实现。

　　离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[12]（P87）尽管现代社会盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。

　　但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[15]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方——生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。在谈到取消离婚损害赔偿制度的缘由时，瑞士的家庭法学研究专家Pascai指出其理由有三：一是因为它有悖于无过错离婚的理念，在请求损害赔偿时必须追究出何方是有过错的一方；二是离婚扶养不考虑有无过错，免除了当事人举证的困难，使当事人的实质性权利易于实现；三是减少了当事人在法庭上的相互指责与尴尬，特别是由此造成的对孩子的伤害。

　　离婚扶养。现代各国的离婚扶养制度，权利主体是平等的，原则上是基于需要，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念，不考虑当事人的过错情况。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[16]（P209）离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。

　　例如，美国《统一结婚离婚法》第308条第1款明确规定，离婚时一方只要具有下列条件，法庭就可以裁决另一方应当提供扶养费：（1）其财产，包括分得的财产，不足以维持其合理的生活需要；而且（2）不能通过从事适当的工作维持其生活需要，或者作为子女的监护人，而子女的状况和环境又不允许监护人离家外出工作。其他又如德国民法典对离婚扶养请求权的资格规定得比美国法更为详尽、适用范围也更大，包括：因照管子女而要求生活费、因年老而要求生活费、因疾病或残疾而要求生活费、在获得适当就业之前的生活费、因就业培训、进修或转职教育以及出于公平理由而应当支付的生活费。[14]（P344～347）

　　离因补偿。离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。也有一些国家把离因补偿中对生活水平下降的补偿作为判决离婚扶养费或经济帮助的考虑因素之一，而不再另外设立离因补偿制度。

　　离婚经济帮助。离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是我国自1950年婚姻法颁布以来一直沿用的离婚救济方式。我国2001年修订的婚姻法在1980年婚姻法规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系。它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由，反对轻率离婚发展为保障离婚自由，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。这是一个可喜的变化，但不可否认的是，这一离婚救济体系仍存在一些问题，今后需要在相关法律如《妇女权益保障法》、民法典中的婚姻家庭法修订时予以完善。[17]（P215～235）首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[18]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。

　　笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。

　　[参考文献]

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　　[17]夏吟兰。论对离婚妇女权益的保障[A].婚姻法执行状况调查[C].北京：中央文献出版社，2004.

　　[18]夏吟兰。离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛，2003，（6）。

　　注释：

　　①贺卫方：《天主教的婚姻制度和教会法对世俗法的影响》，载于中国政法大学《民法学原理》参考读物《民法的体系与发展》第89页，1991年。

　　②因教会法上的障碍，如血缘关系或有婚约在先，婚姻自始无效。

　　③双方分床分食，不共同生活，但婚姻关系依然存在。

　　④参见田岚著：《中国改革开放后的离婚率研究》，载于《婚姻家庭法国际研讨会论文集》（未刊稿）第145页。

　　⑤自愿离婚的当事人双方不再需持本人所在单位或村民委员会、居民委员会出具的介绍信，也不再需要经历苦等一个月以内的审查期限。只要离婚当事人自愿离婚且双方已共同签署离婚协议书，婚姻登记员对符合离婚条件的当事人，应当当场予以登记，发给离婚证（《婚姻登记条例》第11条—第13条）。

　　⑥参见田岚著：《中国改革开放后的离婚率研究》，载于《婚姻家庭法国际研讨会论文集》（未刊稿）第430页。

　　⑦The ALIPrinciples and Marital Quality，Allen M.Parkman，Duke Journal of Gender Law ＆ Policy，Spring Summer，2001.43

　　中国政法大学·夏吟兰