三、重构婚姻家庭法的宏观思考

    中国十多年的变革与发展，在多重社会力量的复合作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突与同化、传统与现代的对抗和吸纳之中，曾经有序统一的性爱、婚姻、家庭、生育、亲属等元系列出现一定的裂变和分解，[M有传统的封闭、稳固的婚姻家庭亲属模式受到强劲冲击，新的理想模式尚待建构和定7y7婚姻家庭关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的转型“失范”状态；在人们的观念和行为准则_L呈现出多元价值取向，婚姻家庭关系也表现出不能并轨的多条流向，新情况、新问题大量涌现。由此，再加L现行法本身存在内容上的遗缺和技术上的不足，使婚姻家庭法的社会化受到严重滞碍，运作力度日渐疲软。针对这一现实，必须完善和重构婚姻家庭立法，提高和强化其社会权威与力度，为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准。

    完善婚姻家庭法，不仅需要在具体制度上重构，而且首先必须在宏观层面，站在时代的前沿，把握中国法制现代化的跨世纪机遇，突破和超越现行法的内容框架与技术惰性，展开基础性重构和再造其主要思路有三：

    第一，在立法技术上，由“粗放型”原则转向“细密型”规范。

    概括性、原则性强是我国现行“婚姻法”的一大优势和特点。但是，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲掣领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊端：“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，而且逾越了其典型化的定位走向，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题无所适从，可操作性差。例如，现行法作为调整亲属关系的基本法，对其规范对象的主体—亲属的范围种类、等级层次都模糊不清，没有统一标准； 规定了计划生育、一夫一妻制基本原则，但该原则在婚姻家庭关系中的具体适用和要求却未见体现；夫妻关系本应是调整的重要领域，但现行法对夫妻间的身分权利义务不作规定，对最具实体意义的夫妻财产制只是一语带过，使法定共同财产制宽泛无限，约定财产几无准据，夫妻对外债务责任无形无实；扶养是亲属间的一大基础性法律关系，步及夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹、继亲属、养亲属等多个层次和方位，但现行法均只作概括指向，而没有具体运作条款；加强、对非婚生子女的保护是西方现代亲属法的重要改革方向，也是我国立法的基本精神，但现行法对有关保护的实体要求和运行程序未置明文；离婚标准和离婚的法律后果是特别具有现实性的法律问题，理当作出详细、周密的规定，但现行法仍以高度抽象化的原则来表现，实践中无法把握，等等。这一。切使婚姻法徒具虚文，在操作适用上最后不得不大量依靠“司法释法和造法”，有关司法解释或“判例法”比成文法更具效用。

    同时，与其他法律一样，婚姻家庭法作为一种秩序机制，无论在结构整体上，还是在必要的制度条款中，其静态秩序都应注意正面规范与反面保障的结合，充分配置假定、处理、制裁三个立法构成要素，从而既使各项制度的因果系统化、完整化，又便于法律关系主体把握和遵行。这是一项立法的基本技术要求，也是法律取得社会化实效的形式保证。但现行婚姻法在此方面疏漏严重。其中特别突出的例举六点：一是虽然规定了缔结婚姻的必备条件和登记程序，但对不具备条件、不符合形式的“婚姻”却无相应法律规制；二是虽然规定了各种亲属间的扶养权利与义务，但对行使权利的条件和违反义务的责任却不作规定；三是。致然提出了妇女、儿童和老人享有受特殊保护的合法权利，但该权利在法律规范上的运作体系却无直接构建，只能作间接引伸；四是虽指出父母对未成年子女有管教和保护的权利义务，但没有形成完整的亲权制度规范，并与民法通则中的监护发生冲突；五是虽确立了夫妻共同财七制，但对有关共同财产的构成要件、权能及内部侵权行为却不作解释；六是虽规定了登记离！昏的实质要件和形式要件，但对违法离婚行为如假离婚、骗离婚等却不作追究，等等。诸如这些问题，使婚姻法规范的技术构造显得十分松散零碎。

    基于上列问题，重构婚姻家庭法首先要从立法技术上进行更新，从粗放式原则转向细密性规范。其宏观立法方向应当把握三个方面：

    其一，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”的立法倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的约束力，提高其社会适用的安全系数。为此，笔者建议完善婚姻家庭法，应在基本原则、亲属一般规定、结婚制度、亲子关系、生育制度、夫妻或家庭财产制度、离婚制度等各个领域展开全面的创建和重构，力求具体适用。[7]

    其二，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性。从而保证婚姻家庭法有明。朔的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、剑裁人们的违法行为，健全相应法律制度的责任保障体系，创设积极的法律秩序。为此，笔者认为，婚姻家庭法在确立正面制-度体系的同时，至少应创设四个反面责任体系：一是与亲属身份权相对应，配置侵犯身份权的民事责任；二是与亲属财产权如扶养权、共同财产权相对应，引入侵犯财产权的民事责任制度； 三是与婚姻制度相对应，健全违法婚姻无效制度和违法离婚责任制度；四是对与社会公益相关的违法或侵权行为，如违反计划生育、破坏一夫一妻制等，增强相应的法律责任约束和处罚。

    其三，由于婚姻、家庭、亲属身份关系具有广泛的社会渗透性、扩散性特点，在不同场合与种种法律关系相联系，并在诸多法律中产生一定的法律效力，从而不仅国家根本法及各相关部今门法要涉及较多的婚姻家庭法规范，而且从法律、法规、司法解释到风俗习惯等各个层次的法律渊源亦相应地有不少婚姻家庭规范内容，因此，婚姻家庭法在客观上必然被划分为形式意义和实质意义的法律。作为形式意义的婚姻家庭法，在法律体系中，既要有综合性特点和集大成的地位，全面反映社会现实需要和立法之前瞻，为各个法律部门和法律渊源的有关规范内容提供基本的法律依据，消除现行法所存在的零散、单薄、疏漏等缺陷，同时又要有横断性特点和独立的不可替代的地位，集中体现婚姻家庭领域的一般性、普遍性法律问题，为自己划定相对封闭、明确的调整对象和范围，拥有独立完整的规则体系和价值系统，不致于成为其他法律部门和法律渊源之规范内容的简单重复罗列和堆积，以便充分显示自身的鲜明个性特点。

    第二，在立法内容的重心本位上，从亲属身份法向亲属财产法倾斜。

    婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失了法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。

    在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出；另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识层面，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺，或简略带过。

    我国婚姻家庭法的重心应向亲属财产法倾斜。即一方面进一步明确界定市民社会中最后抖一个身份王国—亲属身份权利义务的具体内涵，另一方面充分借鉴国外现代亲属法变革与发展的经验，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，补救现行法律在此方面的严重滞后性。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法不得不重新建构的时代使命。当然，立法上重视和加强婚姻家庭领域物质利益 关系的调整，吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容，填补现行法的不足，并不意味着完全抛弃重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统，而是希冀在两者，之间谋求一种相互沟通的连接契机，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵触。

    第三，在立法功能指向上，力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。

    笔者认为，作为民法组成部分的婚姻家庭法，无论是身份关；民，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而拥有传统民法的“私法”属性，民法的功能体系应充分映现。但「7时由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它州源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系，其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权间义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，重构婚姻家庭法，既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。

    注释：

    [1]徐国栋：《市民社会与市民法》，《法学研究》1994年第4期。

    [2][3]赵万一：《勃兴与挑战——我国民法学研究的现状与前瞻》，载《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993. [4]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。

    [5]陈棋炎：《亲属。继承法基本问题》，第6页。

    [6]参见杨大文主编：《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第52页。

    [7]参见曹诗权；《现行婚姻法的不足与立法改建之我见》，《中南政治学院学报》1994年第1期。

曹诗权