从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵-理论研究-离婚法律-离婚网

容不同。抚养是一种供养责任，实质内容重在金钱和物质上的供给；而监护是一种监督保护责任，其实质内容是对被监护人的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的代理、民事责任的承担以及思想品行的教育等。

　　（2）存在时机不同。对未成年子女的抚养，既存在于父母离婚前，也同样存在于父母离婚后。因为法律明文规定，离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利。而对未成年子女的监护则不然，在父母离婚前，子女随父母共同生活，双方均是子女的监护人；在父母离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的代理、民事责任的承担以及思想品行的教育等监督保护的职责，行使监护权；而未与未成年子女共同生活的一方，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不便行使监护权，实际是一种监护不能。

　　因此抚养和监护不能混为一谈，在适用上更不能相互替代。

　　3、区分抚养与监护的实践意义。正确区分抚养与监护这一对法律概念，在审判实践中有着重要意义。由于父母对于未成年子女的抚养义务不可免除，因此，在处理离婚纠纷时，确认抚养主体，无需考虑子女随父或母哪一方生活，双方均为抚养主体。而监护的情形则不同，在审理离婚案件时，为了最大限度地保护未成年子女的合法权益，就必须充分考虑父或母哪一方能够更好地履行对未成年子女的人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的代理、民事责任的承担以及思想品行的教育等监督保护的职责。因此，确认离婚后未成年子女的监护人，就必需考虑子女随父或母哪一方生活，由谁履行监督和保护职责的问题。而只有与子女共同生活的一方，才能更好地履行监护职责，确保被监护人民事权利能力的实现和民事行为能力的弥补，从而有效地保护被监护人的合法权益，维护正常的经济秩序和稳定的社会秩序。

　　（二）监护权、监护权人与监护人

　　1、监护权、监护权人与监护人的概念。我国现行法律没有明确监护权的概念，有人认为，监护权是对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病成年人的合法利益实施管理和保护的法律资格。但笔者认为，我国目前还不承认亲权关系，所以，监护权的概念应当表述为：监护权是法律赋予特定民事主体享有监护权利和承担监护义务的一种资格。它包含三层含义：

　　（1）它是法律赋予的一种资格。因为监护是一种法律制度，监护人的范围由法律规定；监护人的设立以法定程序；监护关系一经确立，当事人不得自行变更和解除。由于监护权是基于亲权关系而产生的权利，父母与子女的亲权关系不能因父母离婚而消灭，监护权也必然不因此而消灭。因此，夫妻离婚后，子女随其中一方生活，另一方对子女的监护权并不自然丧失；与子女共同生活的一方，也无权取消另一方对该子女的监护权。

　　（2）它是法律赋予特定民事主体的一种资格。《民法通则》第16条采取列举的方式规定了未成年人的监护人的范围：父、母；祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属朋友；父母所在单位或其住所地村民委员会、居民委员会或民政部门。第17条规定了精神病人的监护人的范围：配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属或其所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门。

　　（3）它是法律赋予特定民事主体享有监护权利、承担监护义务的一种资格。

　　可见，监护权是父母拥有的权利，其实质是一种监护资格。凡是具有这种监护资格的人就是监护权人。而监护人则是实际履行监督保护职责的人。根据监护的特征，监护人必须具有监护能力。笔者认为监护能力包括两层含义，一是监护人必须是完全民事行为能力人；二是必须具有实际对未成年人或成年精神病人履行监督保护职责的能力。二者缺一不可。可见，监护权、监护权人与监护人是既相联系、又有区别的三个不同概念。监护人可以是一个，也可以是同一顺序中的数人；有监护资格的人之间可以协议确定监护人。因此说，凡是监护人必定有监护权，是监护权人，但有监护权的监护权人未必就是监护人。

　　2、对监护权、监护权人和监护人在认识上的误区。《中华人民共和国民法通则》第16条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”审判实践中，人们对该条地理解往往存在误区，认为只要是未成年人的父母都是未成年人的监护人。实际上，父母离婚后，未成年子女往往随父或随母一方生活，父或母一方在行使对未成年人人身权利的保护、合法财产的保管、日常生活的照料、平时行为的管束、民事行为的代理、民事责任的承担以及思想品行的教育等监督保护的职责；而未与未成年子女共同生活的一方，虽然具有监护资格，也即具有监护权，是监护权人，但由于未与未成年子女共同生活，对未成年人的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不能行使监护权，实际已不能成为法律意义上的“监护人”。否则，有悖设立监护制度的立法本意。因此，对《民法通则》第16条第1款的规定，不能机械理解，应与实际生活中监护权的实现相结合，即父母离婚后，能够实际履行监护职责、实现监护权的与未成年子女共同生活的父或母，才是未成年子女的监护人；未与未成年子女共同生活的一方只具有监护资格（也即监护权），是监护权人，而不是“监护人”。

　　3、区分监护权、监护权人与监护人的实践意义。由于监护人负有监督保护之责，一旦被监护人给他人造成人身或财产损害，要承担赔偿损失的责任。如果将此责任转嫁给只有监护权而未与子女共同生活的一方，显属不公。假如李甲与王乙在黑龙江省漠河市结婚生活，生育一子李丙。后夫妻离婚，未成年人李丙随父李甲在漠河市生活，王乙改嫁到海南省海口市。李丙在与同伴玩耍时致使他人轻伤，花去医疗费用5万元。那么，应由谁来承担此监护责任？从公平角度来讲，就必须分清监护权、监护权人与监护人的区别。离婚前，未成年子女随父母共同生活，双方对其均具有监护权，是监护权人，也是子女的监护人；离婚后，未成年子女往往随父或母一方生活，父或母一方在实际行使监护权，从而称为监护人；而未与未成年子女共同生活的一方，虽然具有法定监护资格，属监护权人，但由于未与未成年子女共同生活，对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护，不能行使监护权，也就仅具有监护资格，而不是“监护人”，因而不能承担监护责任，否则有失公平。

　　同时，根据我国民法权利义务相统一的原则，监护人在承担义务的同时，应当享有权利。一旦监护人的权利，如对被监护人财产的用益权，受到不法侵犯，由谁来主张权利？显然，未与子女共同生活的一方，因其虽有监护权，是监护权人，但不是监护人，所以不能主张这些权利。

　　四、婚姻法的立法瑕疵

　　《中华人民共和国婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有承担民事责任的义务。”该条在1950年《婚姻法》第17条的基础上作了相应修改，虽未明确这就是父母对未成年子女的监护，但实质上就是有关“父母对未成年子女之身体上和财产上的照顾、教育、保护、监督等权利义务” 的规定，也即监护权的规定，是与《民法通则》有关监护制度相衔接、相一致的。

　　但是，《婚姻法》在第25条、36条、37条、38条等条款中，却回避父母对未成年子女的“监护”的法律事实，先后使用了“不直接抚养”、“直接抚养”、“一方抚养的子女”等词语。笔者认为，上述条文中的“抚养”一词，与该条文立法本意不相符，有违抚养的实质含义，表述错误，甚至自相矛盾。

　　该法第25条第2款规定：“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。”从抚养的概念和实质内容上讲，抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的供养责任，其实质内容是金钱或物质上的“供给”。这种供给，不应存在直接或不直接的问题。抚养以“不直接”来修饰，用词也不确切。该条款的实际含义应理解为：未与非婚生子女共同生活的生父或生母，应当承担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。而“未与非婚生子女共同生活”的一方，对子女日常的生活起居不能予以及时照料，对子女的人身、财产及其他合法权益不能予以有效保护且不便代理子女参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务，实质是监护问题，而不是抚养问题。故此，该条款“不直接抚养非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。

　　该法第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”该条款中的“直接抚养”一说，仍然是用词不确切。该条款的实际含义应理解为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论是随父或母生活，仍是父母双方的子女。而“随父或母生活”，父或母一方履行的除抚养义务外，主要指监督和保护的职责，也是行使监护权、承当监护人的问题。

　　该法第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……”因为父母尽抚养义务的主要内容就是负担子女的生活费和教育费。既然讲子女是“一方抚养的”，就该由该方负担子女的生活费和教育费，却为何又让另一方再“负担必要的生活费和教育费的一部或全部”？法条本身从字面意义理解自相矛盾，容易使人产生误解，这显然不符合立法本意，也不能体现立法的严谨性。

　　该法第38条第1款规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”此条是关于父母对子女探望权的规定。在我国的婚姻法中首次确立探望权的制度，是基于现实生活中随着离婚率的逐年上升，单亲家庭越来越多，为了保护子女的健康成长，减少因父母离婚给子女带来的伤害，使离异家庭的子女尽可能地享受父母的关爱。国外立法中，有的已对父母行使探望权的原则做了规定，如美国《统一结婚离婚法》第407条规定：如法庭在审理后认为进行探望不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方享有合理探望子女的权利。可见，从美国的立法上，承认父母离婚后是由与子女共同生活的一方对子女进行监护。1968年《苏俄婚姻和家庭法典》第56条规定：与子女分居的父母一方，有权与子女来往。该法典使用“与子女分居”的说法。

　　我国香港《未成年人监护条例》明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行抚养义务和享有探望的权利。可见，我国香港地区已明确规定，父母离婚后，未成年子女确定归随其生活的一方监护。而我国的立法中却使用了“不直接抚养”的词语，除了用词不当、有悖抚养的实质含义和立法本意外，还与国际立法惯例不一致。该条款的含义应理解为：离婚后，未与子女共同生活（或未监护子女）的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。同时，也正因为“离婚后，子女随一方生活”，也就是由一方在行使监护权、承当监护人时，另一方才有探望子女的必要。

　　五、结论

　　综上，《民法通则》设立监护的法律制度，有利于规范监护行为，调整监护人和被监护人之间的权利义务关系。而监护的法律事实，一般都体现在婚姻家庭关系中。从法律保护弱者的职能来讲，国家应当为父母离异的未成年人提供更加完备的法律制度。《婚姻法》既然在第23条引入了《民法通则》中的有关监护的法律原则，就不应在本法的有关条文中回避“监护”子女的法律事实。为此建议：

　　（一）将《婚姻法》第25条第2款修改为：“未监护非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能够独立生活为止。”

　　（二）将《婚姻法》第36条第1款修改为：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母监护，仍是父母双方的子女。”

　　（三）将《婚姻法》第37条修改为：“离婚后，一方监护的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，……”

　　（四）将《婚姻法》第38条第1款修改为：“离婚后，未监护子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”

　　《婚姻法》只有确认父、母监护子女的法律事实，才能更好地与《民法通则》中设立的监护制度相衔接，以之规范监护行为，调整监护关系，更好地保护监护人和被监护人的合法权益，实现立法本意。

　　参考书目或文献：

　　[1] 尹田编著：《民法总论》，人民法院出版社，2002年3月版。

　　[2] 梁书文、回沪明、杨振山主编：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2000年8月版。

　　[3] 马原、梁慧星、周贤奇编著：《中国民法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月版。

　　[4] 马原、佟柔、周贤奇编著：《中国民法教程》，人民法院出版社，1989年7月版。

　　[5] 张可凡著：《民法的应用》，人民法院出版社，1993年5月版。

　　[6] 王战平主编：《中国婚姻法教程》，中国政法大学出版社，1996年版。

　　[7] 最高人民法院、中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，人民法院出版社，2002年第3辑，总第41辑。

　　[8] 扈纪华、张桂龙主编：《新婚姻法精解及实务全书》，金城出版社，2001年5月版。

　　[9] 吴高盛主编：《中华人民共和国婚姻法释义》，人民法院出版社，2001年5月版。

　　[10] 李泽沛主编：《香港法律概述》，法律出版社，1987年版。

　　[11] 张建文译：《俄罗斯联邦民法典》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_search.asp

　　[12] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社。

上一页 [1] [2]

原文链接：从我国的监护法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵

声明：离婚律师网转载此文旨在传播更多信息，并不意味着我们赞同文中内容。若有来源标注错误或侵犯了您的合法权益，请与我们联系，我们将及时更正、删除，谢谢。

将本文分享到：

________________________________________________
离婚律师网由从事二十多年法律工作经验的广州知名律师李修蛟律师牵头于2003年创办。本网汇聚一批全国业内知名婚姻法专家、经验丰富的执业律师，建立一个专业婚姻法律师联盟，旨在为您提供最专业的婚姻家事法律服务。找离婚律师，上离婚网！

上一篇文章：婚姻法修改与妇女婚姻家庭权利保护

下一篇文章：关于“包二奶”性质的探析