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婚姻无效制度论 |
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| 作者：佚名 文章来源：网络 点击数： 更新时间：2007/3/26 2:19:32 |
第208条乙款是关于可撤销婚抗辩理由（除斥期间）的规定。在列举具体期间之前，它首先确立了一项原则：如果婚姻关系的一方当事人已经死亡，请求权人在任何情况下都不得行使该权利。在此前提下，它规定：
1.属于甲款第（1）项理由的，由双方当事人或无意思表示能力一方的法定代理人，在得知上述情况的90天内提出；
2.属于甲款第（2）项理由的，由双方当事人在得知上述情况后一年之内提出；
3.属于甲款第（3）项理由的，由未达婚龄的一方、其父母或监护人，在其达到可以不受该条限制结婚的年龄之前提出。
学说上还认为，如果受害配偶已经“认可”该婚姻，明知婚姻有缺陷仍然维持这种关系，他或她也会相应地失去请求权。（注：同[5]，第63页。）
（三）无效婚姻的法律后果
根据传统法上的“关系回溯”理论，经法院宣告确认无效或撤销的婚姻，自始并不存在，所有因该婚姻产生的行为均为无效。这对自始无效婚来说毫无疑义，但对可撤销婚而言，在依法撤销之前它还是有效的，所以，对撤销以前所发生的各种事实，如，子女的出生、婚姻期间双方所为的财产赠与、家事劳动的提供等，如果按照传统的溯及既往原则，显然会造成非常不公平的后果。
为此，《统一结婚离婚法》授权法庭基于“公正”的理由，可以作出无溯及力判决，从而改变了传统法上的固有原则。第208条戊款规定：原则上婚姻无效从结婚之日算起，但如果法庭“认为不使判决具有追溯力是公正的”话，就可以作出无追溯力的判决。现在，多数州都采取特别措施保护无效婚姻中妇女和子女的利益。
1.对子女的保护。
传统法律主张在无效或被撤销婚姻中出生的孩子是“可以溯及既往的私生子”。一段时期以来，人们逐渐认识到这一严厉后果所产生的社会伤害，远远超过了严格遵循婚姻规则程序的完整性所要达到的社会目标。子女的出生等事实是不能恢复原状的。因此，《统一结婚离婚法》第208条丁款明确规定：“因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女。”现在，几乎所有的州都认可了这一原则，将在被宣布为无效婚姻中出生的子女视为婚生子女。在宣布婚姻无效的同时，法院会对子女的临时性或终局性监护作出裁决，如果子女是未成年人还要发布抚养令。由于子女视同婚生，根据各州遗产法，他们应对父母的无遗嘱死亡财产享有继承权。
2.对当事人（尤其是妇女）利益的保护。
《统一结婚离婚法》第208条戊款还规定：法庭在分配夫妻双方的财产、确定扶养和子女抚养事宜时适用第三编离婚的规定。1983年州法律全国统一委员会通过的《统一婚姻财产法》继续坚持了这一原则。它在第十六节申明：“如果婚姻被裁决无效，法院可以援引本法的规定处理无效婚姻中男女双方的财产，以避免有失公正。”（注：中国法学会婚姻法学研究会编：《外国婚姻家庭法汇编》，第129页，群众出版社2000年2月版。）受这一规则的影响，一些采无效溯及既往的州规定，当婚姻障碍消除后，某些本属无效的婚姻就自动转化为有效。比如，《纽约州家庭法》第6条在规定重婚为无效婚姻后，又规定有下列情况之一的除外：“（1）因一方通奸以外的原因，前一婚姻已宣告无效或解除；如果前一婚姻因一方通奸而被解除，根据本章第8条的规定他或她可以再婚，后一婚姻有效。（2）根据本章第7条规定，前一婚姻已经解除。”同样，在规定未达婚龄的婚姻为自始无效婚的州，当事人达到婚龄后，该婚姻因双方的持续同居而变为有效。同时，也出现了无效婚姻的“部分有效性”问题。对此，各州有许多解决办法，一些州制定专门法规允许给予可撤销婚乃至自始无效婚中的“妻子”扶养费和财产权。
此外，在美国法上还存在着两种使无效婚姻部分具有合法婚姻效力的做法：
一是普通法上的婚姻效力推定。依普通法，当事人只要能证明两人以夫妻名义共同生活，其婚姻即被推定为有效；对这一推定持异议者则负举证责任。欠缺婚姻记录并不能说明婚姻不存在，当然现存的婚姻记录有助于做出该婚姻已存在多年的推定。有两次婚姻同时存在时，在无反证前，法庭会通过推定前婚已有效解除来承认后婚的有效性。换言之，当事人若坚持前婚有效的话，必须证明他或她的婚姻从未在任何地方解除过。
在承认普通法婚姻的州，（普通法婚姻，是英美法上合法婚姻的一种传统形式，即当事人未履行法定结婚仪式而依夫妻名义同居的事实婚姻。目前，美国仍有14个州承认它具有与其他法定婚姻同等的效力。参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，第21-22页。）运用这一推定可以使子女由非婚生变成婚生。同样，它也可以使寡妇或鳏夫获得继承权及其它利益。这一推定成为法庭在不同推定中做出合理选择的自由裁量工具。
二是推定配偶原则（The Putative Spouse Doctrine）。在具有大陆法系传统的州，如加利福尼亚、路易斯安那和得克萨斯州，法律中引入了法国、西班牙民法上的“推定配偶原则”。根据这一原则，如果无效婚姻的配偶双方或一方善意相信该婚姻是合法的，那么，它就成为推定婚姻；善意配偶作为推定配偶，享有法定配偶的某些权利。《统一结婚离婚法》认可了这一理论，第209条“推定配偶”指出：“任何人如果由于确实认为与某人已经结婚所以与其同居，但并未履行合法的结婚手续，那么，在了解到他们并未合法结婚这一事实会使地位终止，而且不能得到更多的权利之前，其为推定配偶。不管婚姻是否属于禁止之列（第207条）或是否被宣布无效（第208条），推定配偶享有合法配偶的权利，包括其地位被终止后获得扶养的权利。”在《统一结婚离婚法》的推动下，许多具有英国普通法传统的州也肯定这一原则，如伊利诺斯、威斯康星等州。但伊利诺斯州法律强调，推定婚姻在结婚仪式举行后方可成立。
认可推定配偶原则的各州赋予推定配偶的权利不尽相同。较典型的是，在这种关系善意持续期间，推定配偶可依法获得共同所得财产的公平分配权。推定配偶还享有继承权，有资格领取员工赔偿金，一方被非法致死后享有起诉权，以及合法配偶的其它利益。总之，在保持配偶关系期间，推定配偶几乎享有法定配偶的一切权利。法律对推定配偶的保护一直持续到其认识到婚姻的非法性时为止。因此，与重婚者结婚的善意一方，在发现事实真相之前一直受到法律保护。一旦真相大白，法律的保护便归于终止，但其已获得的权利仍受保护。当然，法律对“善意”的认定并不仅以当事人的主观为依据，法庭会从类似情形下一个智力健全者会做出何种判断的角度予以认定。（注：哈里。D.格劳斯：《家庭法》（英文版），第67页。）
推定配偶原则意在保护推定婚姻中无辜的一方，即推定配偶的利益。但当推定配偶的法律优势大于法定配偶时，它就会倾向于保护“更无辜”的一方。《统一结婚离婚法》第209条规定：“如果有一个法定配偶和数个推定配偶，一个推定配偶享有的权利不能超过法定配偶，也不能超过其它推定配偶。法庭要根据具体情况和正当利益，给所有请求者分配财产、生活费及供养权。”（注：转译自哈里。D.格劳斯：《家庭法》（英文版），第68页。）
四 中国法上的婚姻无效
“法律是一个扎根于特定社会和民族的文化现象，但又是一个存在共同规则的世界文化现象。因此，有一个相互学习、借鉴、融合的过程。”（注：高富平：“民法法典化的历史回顾”，《华东政法学院学报》1999年第2期。）英美法上婚姻无效制度的许多方面，对中国婚姻无效制度的构建，有着一定的借鉴作用。
首先，在立法理念上，当代英美法均摈弃了传统法对无效婚姻单纯进行制裁的做法，更加注重了对当事人和子女利益的保护。这表现在诸多方面：（1）美国《统一结婚离婚法》和《纽约州家庭法》都将自始无效婚限定为重婚和乱伦婚（近亲婚），相应地扩大了可撤销婚的范围；（2）为克服许多州法律的缺陷，《统一结婚离婚法》第207条乙款规定，“属于本条禁止结婚范围内的结婚双方，在法定婚姻障碍排除后同居，自障碍排除之日其算合法结婚。”这就为重婚向有效婚转化提供了法律依据，即“先前的未离婚配偶死亡，生存一方的第二次婚姻（重婚）就归于有效”；（注：哈里。D.格劳斯：《家庭法》（英文版），第64页。）（3）在对待自始无效婚的态度上，英美法均有所缓和。从概念出发，它自始不存在，本身并不需要通过法院判决来解除。为使自始无效婚有司法记录，通过判决的公示性防止出现不必要的诉讼和混乱，法律又设立了宣告程序，允许请求权人向法院申请正式的宣告。现在，除了公示性的考虑外，通过诉讼宣告婚姻无效更多地是为了请求权人的利益。法官可以在宣告婚姻无效的同时，要求一方供养无经济来源的一方，并且可以从死亡一方的遗产中获得合理的补偿，等等。可见，这已成为当事人获得法律救济的途径。
其次，在婚姻无效的法律后果上，当代英美法均没有坚持传统法上一律自始无效的做法，而是作出了灵活性的规定。英国法规定可撤销婚姻的判决没有溯及力，美国《统一结婚离婚法》则赋予法官一定的自由裁量权，他们可以基于“公正”的理由，对案件作出无溯及力的判决。
再次，对无效婚姻中出生的子女，法律的态度十分明朗。如，英国法规定无论婚姻是否合法有效，只要子女出生在婚姻成立之后，即为婚生。（注：这涉及到婚姻法上的一个理论问题，即婚姻成立要件与婚姻有效要件的区别。限于本文篇幅，对此不做详论。）从两国法律的规定看，“婚姻无效，子女合法”的原则已经确立，从而突出了对子女利益的特别保护。
此外，美国法上的“推定配偶原则”，对保护无效婚姻中无过错一方当事人（善意当事人）的婚姻利益，也具有一定的借鉴意义。
（一）中国婚姻无效制度的价值取向
中国婚姻无效制度的价值取向如何，关系到其制度构成的各个方面。首先，在婚姻无效的种类划分上，是采单一的自始无效婚制，还是采自始无效与可撤销并存的双轨制，就体现了不同的设计理念。
1999年出台的《中华人民共和国婚姻家庭法》（法学专家建议稿）对婚姻无效制度的设计采单轨制，仅设自始无效婚，不设可撤销婚。（注：参见梁慧星主编：《民商法论丛》，第14卷，法律出版社2000年4月版，第775页—776页。）2001年1月全国人大法工委提交全民讨论的《中华人民共和国婚姻法（修正案草案）》，采双轨制，对无效婚姻做自始无效与可撤销的基本划分。
单轨制与双轨制的分野，反映了对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把它仅当成是对违法婚姻及当事人制裁的制度，势必对各种瑕疵婚姻采一律无效、自始无效的单轨制；如果把它还视做对相关当事人及子女利益保护的制度，就必然会对无效婚姻做自始无效与可撤销的划分。
婚姻法为私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，因而是民法的必要组成部分。所谓私法，即以规范私人之间基本生活关系、保护当事人民事权益为目的法律。它是权利之法、平等之法。婚姻法的这一属性决定了它的基本价值取向与民法一致，即以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置为目的。因此，它的各项制度在设计上，要充分体现私法的这一基本属性。这在婚姻无效制度的设计中也不例外。否则，势必使这一制度失去其民事制度的特色，造成私法与公法不分的后果。双轨制表明，对违法婚姻，法律应区别对待。对那些违法性严重，有悖于公序良俗或对现行婚姻制度造成冲击的，应做自始无效处理；对那些违法性较轻的，应归于可撤销婚范畴。
婚姻的无效与撤销，实为“结婚的无效与撤销”，是对结婚这一民事行为法律效果的认定。将违法婚姻做自始无效与可撤销的区分，还在于既然婚姻法属民法的组成部分，结婚是民事行为，它就应当符合民事行为的一般规则。在民法中，不合法的民事行为分为无效和可撤销两类。所以，将无效婚做自始无效与可撤销的划分是顺理成章之事。对不符合结婚有效要件的各种违法婚姻，做自始无效与可撤销的划分，予以法律上的不同处理，有利于对无过错方及子女利益的保护。在这点上，英美两国的立法理念与对无效婚姻的基本划分，值得借鉴。
再者，在婚姻无效的法律后果上，不同的立法理念也会有不同的设计。如果仅着眼于制裁，势必作出一律自始无效的规定，而且还会忽视对无过错或弱势一方的必要保护；如果从婚姻关系的本质出发，看到无论是自始无效婚还是可撤销婚，都是一种客观存在，婚姻被宣告无效后，关系到双方当事人及子女切身利益的一系列法律问题会随之产生。那么，在依法解除作为一种事实状态的无效婚姻时，法律就不能不对一些不可恢复原状的身份事实予以尊重，不能不对无过错或弱势的一方予以保护。英美法关于可撤销婚姻从法院判决生效之日起无效，自始无效婚向有效婚转化的规定等等，无不体现了这一立法理念。
可见，中国婚姻无效制度应当保护与制裁并重。这是当代法律精神与婚姻无效制度民事属性的要求。
（二）婚姻无效与可撤销的原因
《中华人民共和国婚姻法（修正案草案）》规定，重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病、未到法定婚龄的，其婚姻关系无效。（第10条）：“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”（第11条）
尽管修正案草案在婚姻无效制度的基本构成上，采取了自始无效与可撤销的二元结构。但是，在具体情形的列举上，它把可撤销婚放在了次要位置上。属于可撤销婚的只有违背结婚合意要件中受到胁迫的一种情形。从英美法的发展看，虽然两国，甚至一国的不同法域之间，对自始无效婚与可撤销婚的划分不尽一致，但总的趋势是法律逐渐减少了自始无效婚的种类，相应扩大了可撤销婚的范围。修正案草案将可撤销婚仅列举胁迫一种情形是不够的。就缺乏结婚的合意这一私益要件所成立的婚姻而言，还应包括欺骗婚、误解婚及虚假婚。再者，未达法定婚龄的早婚、患有法定禁止结婚的疾病而结成的婚姻也应划归可撤销婚范围。以美国为例，对未达法定婚龄的婚姻，在早期普通法中是无效婚姻，从《统一结婚离婚法》开始，现在大多数州都将它视为可撤销婚姻。再者，在美国法上未见有禁止结婚疾病的规定，当事人一方精神不健全，只是婚姻可撤销的原因之一。（英国法也将一方患有性病、精神不健全，作为婚姻可撤销的原因。）试想，如果一方明知对方患有不宜结婚的疾病，并且愿意与之结婚，愿意照顾其日常生活，法律为什么要强行解除他们之间的婚姻呢？看来不仅在无效婚姻种类的划分上，需保护某些疾病患者的利益，在结婚要件方面，也需重新审视中国法的现行规定。
扩大可撤销婚范围的主要理由是：对事实上已经成立的夫妻关系，在法律上加以否定时要尽可能地慎重。扩大可撤销婚的范围，体现了法律对已经发生的身份事实的宽容。如果将绝大多数违法婚姻纳入无效婚范畴，做自始无效处理，虽然维护了结婚制度的尊严，但并不利于百姓生活的稳定和对公民基本利益的保护。说到底，婚姻关系作为一类基本的民事生活关系，是私人关系。男女双方的结合不符合结婚的私益要件或仅一般性违反结婚的公益要件，并未因此危害社会、危及他人利益时，将撤销该婚姻的权利赋予相关当事人比一律做自始无效处理要好得多。它使法律更具有人文关怀的精神，更符合婚姻关系作为基本民事关系的实质，也符合无效婚姻立法的国际潮流。
至于重婚、近亲婚，一个公然挑战一夫一妻的婚姻制度，一个严重违背社会伦理道德，应属自始无效婚。因此，明确自始无效婚与可撤销婚的划分标准是必要的。凡是属于严重违反公益性结婚要件而形成的婚姻，属自始无效婚；基于维护私人利益和重视婚姻既成事实的理由，一般性违反公益要件或违反私益要件的婚姻，属可撤销婚。
（三）宣告婚姻无效的机关
关于宣告婚姻无效的机关，在英美法乃至大陆法系国家中，并不是一个需要专门讨论的问题。以诉讼方式，由法院判决宣告，是各国的通例。
根据修正案草案的规定，受理婚姻无效的机关有两个：一是婚姻登记机关，一是人民法院。请求权人可以向任何一个机关提起无效或撤销之诉。
笔者以为，宣告婚姻无效的机关，应仅限于人民法院。宣告程序宜采单一的诉讼程序。在我国，婚姻登记机关是各级民政部门，它们作为国家行政机关，对各种业已成立的婚姻关系是否符合法定结婚要件，应否予以确认无效，是难以作出判断的。再者，婚姻关系是民事法律关系而非行政法律关系，对民事关系效力的判断是司法机关的职权，非属行政机关的权限。而且，宣告婚姻无效并不单纯限于依法解除双方的婚姻关系，还必然涉及到共同财产分割、子女抚养、经济供养、损害赔偿等一系列事关当事人及子女的基本民事权益的事项，这些均超出了婚姻登记机关的职权范围。如果通过行政机关宣告身份关系无效，难免会造成行政权力过分干预私人生活的后果，不利于对当事人民事权益的保护。早在1993年，我国对经济合同法修改时，就删除了合同管理机关可以确认合同无效的规定，在新近颁布的《中华人民共和国合同法》中继续坚持了这一原则。法律对确认财产契约效力机关的规定尚且如此，何况对婚姻这种身份的契约呢？！我国婚姻登记机关的职能，应仅限于对公民结婚或离婚登记予以形式上的审查。只有人民法院才能代表国家，行使审判权，依法对当事人的婚姻效力作出实质性判定，并对相关法律后果作出判决。
（四）宣告婚姻无效的法律后果
修正案草案第12条规定：“无效或撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务，但同居期间所得的财产，除重婚的以外，按照共同财产分割；对有过错的一方，可以少分或不分。”对此，笔者有不同看法。
首先，自始无效婚与可撤销婚的法律后果应当有所区别。具体来说，前者因其违法程度严重，事关社会的公共秩序与善良风俗，应当自始无效。后者应从法院判决之日起无效，法院的判决不具有溯及力。理由如下：
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