李强与张玲系结发夫妻。李强从事建筑施工承包，与比自己小24岁的刘婷成为婚外情人。李强背着妻子张玲在外与刘婷共同经商，互有经济来往。李强与张玲的夫妻关系恶化，双方协议离婚，对财产进行了分割。李强向妻子隐瞒了债务。后李强与情人刘婷也反目。刘婷便以手中持有李强立下的50万元“欠条”向某基层法院起诉张玲和李强共同偿还这笔“欠款”。一审法院认为，尽管借款发生在李强与张玲婚姻关系存续期间，但借款数额较大。刘婷向李强发放借款时，理应通知张玲到场，征询意见。刘婷没有提交相关证据证明张玲知晓李强向刘婷借款的事实，也没有证据证明该借款用于李强与张玲的家庭开支。故这笔借款只能认定为李强的个人债务，张玲对此借款不担责。刘婷不服上诉。二审法院依据《婚姻法司法解释(二)》第24条规定予以改判，认定此笔债务为李强与张玲的共同债务，由张玲承担连带责任ƒ。张玲不服二审判决，向高级人民法院申诉。高级法院也依据《婚姻法司法解释(二)》第24条规定驳回张玲申诉。最后原审法院依据上级法院生效判决和债权人申请予以强制执行，拍卖张玲离婚时分得的一处房产。

　　张玲无奈，四处上访申诉。社会也质问法院：“丈夫在外找‘小老婆’，欠下巨债，要‘大老婆’偿债，天底下哪有这般道理！”人人都知道，这种判决不公正，不合人情事理，但原审法院很无奈。这显然是司法解释“惹的祸”。这个案例就是根据《婚姻法司法解释(二)》第24条规定，机械司法作出判决而背离事实、常理与正义的典型案例。

　　【正文】

　　最高人民法院《婚姻法司法解释(二)》第24条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”

　　由于该条作出“应当按夫妻共同债务处理”这种硬性规定，导致司法实践中不少法官机械司法，不分情况地一律把婚姻关系存续期间夫妻一方在外单独举债作为共同债务处理，严重损害了婚姻关系中不知情非举债一方的合法权益。“保护债权”的初衷，在很多案件中已经异化为夫妻一方不慎举债、不当举债、恶意举债的片面保护，甚至给虚假债务洞开了一扇方便之门。这一规定，显然背离了婚姻法的立法原意和立法精神，导致各级法院大量的涉婚姻关系纠纷以及与此相关的债务纠纷案件适用该解释后的处理结果与现实情况脱节，难以体现实质正义与法治精神，损害了司法解释和司法裁判的公信力。尽管很多学者和实务界人士意识到了这一问题，并多有呼吁，指出对这条解释要根据《婚姻法》第四十一条原文和其他配套司法解释、学理解释予以综合理解。但很多法院、很多法官并未顾及那么多，而是直接适用《婚姻法解释（二）》第24条予以裁判或直接根据这条解释改判下级法院的判决。如前述案例，一审法院的判决本是根据案件具体事实、综合考量各种正当因素、正确适用法律的判决，但到了二审法院法官那里，就简单依据这条解释直接改判了。高级法院法官也是依据这条解释驳回了当事人的申诉。值得注意的是，上级法院对这条解释的理解也因人而异，同类案件有的作出了不同裁判。所谓“同案不同判”在夫妻共同债务问题的处理上最为多见。因而，顶层设计者应高度重视《婚姻法解释（二）》第24条带来的问题，尽快对该解释予以修正。

　　一、悖理之处乃显而易见

　　《婚姻法司法解释(二)》第24条规定导致诸多价值冲突，其悖理之处如下：

　　第一，背离婚姻法的立法精神。《婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”婚姻法明确规定“原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”婚姻法司法解释（二）第24条却忽视“为夫妻共同生活所负债务”这一核心特征，不加区别地规定一律“应当按照夫妻共同债务处理”。即无论是否为夫妻共同生活所需，只要是在婚姻关系存续期间一方以个人名义举债，哪怕是夫妻一方因违法行为、个人生活享乐行为举债（如高消费、赌博、婚外情等），甚至是一方离婚时为侵占另一方财产而与他人恶意串通虚构的债务，只要配偶另一方无法证明存在“债权人与债务人明确约定为个人债务”或“婚姻法第十九条第三款”规定之情形，则一律推定为共同债务。十分显然，《婚姻法司法解释(二)》第24条违背了《婚姻法》第四十一条的立法原意和立法精神。这一解释规定的例外情形，也是违背常理的。作为不知情非举债人的夫妻另一方怎么能证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”呢？特别是夫妻一方背弃诚实信义在外恶意举债，怎么会与债权人“明确约定为个人债务”呢？

　　至于“婚姻法第十九条第三款”规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”的情形，“第三人是否知道该约定”，夫妻关系中举债人一方是知道的，但夫妻关系中不知情非举债人怎么可能知道呢？在现实生活中，即使有这种约定，夫妻一方如果出于恶意举债，那举债人当然不会向债权人告知这种“约定”。应该断言，《婚姻法司法解释(二)》第24条规定的例外情形由“夫妻一方”证明，尤其是由夫妻关系中不知情非举债人“证明”，完全是违背常识常情常理的。

　　第二，与原有关司法解释构成冲突。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称《离婚财产分割的若干意见》)第17条规定：“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：(1)夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。(2)一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋好友所负的债务。(3)一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。(4)其他应由个人承担的债务。”《离婚财产分割的若干意见》这一规定是正确且全面的。但《婚姻法司法解释(二)》第24条却反其道而行之，否定原有正确的司法解释。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十三条规定也曾规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。”这里强调的也是“其收入为夫妻共同财产”。而《婚姻法司法解释(二)》第24条规定却忽视这一实质要件。

　　第三，“保护债权”的初衷被严重异化与扭曲。不可否认，该司法解释顶层设计的初衷是强化债权保护。但这种不加区别的“一律保护”，必然对人们行为形成“负导向”，“保护债权”这一善良愿望，有可能异化为夫妻一方不慎举债、不当举债、恶意举债的片面保护，甚至给恶意侵吞另一方财产的虚假债务洞开了一扇方便之门。因为如果司法无差别地将争议债务推定为夫妻共同债务，由于债务关系凭证一般较为单一，质证、抗辩难度大，将不可避免地导致离婚案件中虚假债务、恶意举债的大量滋生，使婚姻家庭伦理这一维系社会稳定的基石遭受冲击。诚然，债权应受到保护。但真正有效的债权保护是从源头予以落实，即要回归到债权人和债务人对债的高度谨慎和风险注意。举债自古以来就是一件十分慎重之事，它由此产生的法律上权利义务关系和由此带来的道德上风险，足以对经济秩序、社会关系和诚信风尚产生积极正面的影响或消极负面的冲击。

　　第四，忽视了对社会主体权益保护的均衡性。依照民法的一般法理，当两种同属合法的权益发生冲突时，法律确定何者为优先的基准，首先应从风险防范的角度来考量。《婚姻法司法解释(二)》第24条规定注重了债权保护，却忽略了对婚姻关系中另一方不知情非举债人权益的保护。这种偏执一方的保护，破坏了法律平等保护各类社会主体权益的均衡性。本来，出借人（债权人）在债的关系中，相对于夫妻关系中不知情非举债人一方来说，更具有权益保护的优势性。首先，出借人对债权的发生完全掌握着主动权和决定权。其次，出借人完全可以在债的启动之前进行必要的风险考察和谨慎注意，要求债务人提供更多的债的风险保证。即出借人作为借贷民事法律行为的直接实施主体，有足够的条件来获知举债人的相关信息。他既可以在借款之初对举债人的资信状况进行一定调查，也可以在借贷前向夫妻另一方求证，通过行使交易上的自由选择权来防范风险；还可以在借贷时要求夫妻双方共同做出明确的意思表示，如要求夫妻双方共同出具借条，或由非举债方做出书面确认、提供书面授权委托，以此来防范借款不能被认定为夫妻共同债务的风险；亦可以要求举债方经由法定程序提供财产担保来防范风险。如目前我国相关机构在房屋买卖、按揭贷款中一般要求当事人提供婚姻证明和夫妻双方的共同确认函、书面委托书，因而能有效防范了类似风险的发生。相对而言，夫妻关系中不知情非举债人对该债的发生因其完全不知情，因而对这笔债的经济风险和由此衍生的道德风险，他或她均处于不知情和绝对劣势地位。不知情非举债一方无法预知另一方何时举债、举债数额，无法控制其举债用途，尤其是另一方的恶意举债更是如此。法律必须要对这种不知情非举债人的劣势地位加以充分注意。《婚姻法司法解释(二)》第24条规定片面注重债权保护，必然导致婚姻关系中一方不知情非举债人这类处于绝对弱势地位主体的严重削弱甚至损害。当前婚姻关系中，大量的不诚信行为带来的不正当债、恶意债、甚至非法债，已是不争的事实。对此，立法和司法务必高度警觉和注意，否则，公平正义在这里将受到损害和被戏弄。

　　第四，妇女权益保护受到冲击。从现实情况来看，夫妻一方因为违背诚实信义等道德风险带来的这种以个人名义在外的不慎举债、不当举债和非法举债尽可能是男方，也可能是女方，但更多情况是由男方实施，因而女方尤其有可能成为受害方。《婚姻法司法解释(二)》第24条规定片面注重债权保护，更多地导致婚姻关系中不知情非举债人的女方权益受到损害。

　　第五，助推虚假诉讼。从现实情况来看，背弃诚实信用的夫妻关系一方基于侵占对方财产或谋求摆脱己方某种困境的恶意，有可能在外与他人串通虚列债务。虚假“债权人”则依据《婚姻法司法解释(二)》第24条之规定，按照夫妻共同债务起诉，致使离婚案件夫妻关系中不知情非举债人的另一方承担“无端之债”，而蒙受财产损失。法官如果不认真领会《婚姻法》第四十一条的立法原意和精神，而是简单、机械地适用《婚姻法司法解释(二)》第24条的规定，那正中恶意串通虚假举债当事人之下怀，法律和司法此时正好成为不当利益和非法行为的工具，甚至“帮凶”。这种虚假诉讼对司法公信、社会诚信、良善风尚的破坏与践踏是十分可怕的。

　　二、冲突处理须正本归源

　　第一，废旧立新。鉴于《婚姻法司法解释(二)》第24条规定的诸多悖理之处，最高人民法院应尽快废止该规定，并修改制定新的司法解释。在新解释出台之前，当前处理涉及婚姻纠纷和债务案件，可以不再适用《婚姻法司法解释(二)》第24条规定，而直接适用《婚姻法》第四十一条规定，可以同时参考最高法院原司法解释《离婚财产分割的若干意见》第17条规定和相关学理解释处理此类纠纷。即确为共同生活形成的债务方可认定为夫妻共同债务，否则，一方单独名义的举债原则上都要按照个人债务处理。基于此，笔者建议将《婚姻法司法解释(二)》第24条修改为“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻个人债务处理。但债权人或债务人能够证明该债务用于家庭共同生活的，可以按共同债务处理。”

　　第二，逻辑矫正。当前司法实践中，存在一种十分严重的逻辑误区，即司法解释的优先适用。不少法官遵循的逻辑思维顺序是先看司法解释有没有规定，在司法解释找不到规定时，才去查看法律原文的规定。即使参考法律原文，也是先看法律分则，最后才看法律总则，至于立法精神和立法原意就不屑于考究了。这种司法思维逻辑，必然导致机械司法。法官就有如“自动售货机”，吞进“案件事实（有的还是表面化的）”和“司法解释或法律条文”，自然而然地吐出“判决”了。司法解释本是帮助法官正确理解法律的，但在我国当前一些法官那里，司法解释成了“最大的法律”、“最好用的法律”，很多案件只需直接套用司法解释就可以“吐出”判决。正确的司法逻辑应当是首先考虑使用法律原文。在对法律条文理解把握不准时，可以参考司法解释。如果法律原文或司法解释与案件本质有冲突，就更要从立法原意和立法精神这个最高层面加以综合考虑。以婚姻存续期间夫妻一方以个人名义对外举债为例，是认定共同债务还是认定个人债务这一问题，如果按照《婚姻法解释（二）第24条》机械理解，一律按照共同债务处理，显然就背离公平正义和现实情况。此时只要回到《婚姻法》第四十一条原文就迎刃而解了。“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”我们只要吃透婚姻法原文中“共同生活所负”这个关键词的立法原意就解决了问题的全部。这就是正本归源！如何解决法律之间、法律和司法解释之间、法律条文与现实情况之间的冲突，利益衡量和价值判断理论对我们很有帮助。台湾法学家杨寿仁先生十分重视“利益衡量”理论。他说：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明。只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。“利益衡量”又叫“价值判断”，我国民法学大家梁慧星教授对此也十分推崇。他认为，法官在审理案件时，不是先寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较权衡，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断。它又强调在某个具体问题上如果有两种解释的时候，利益衡量、价值判断是判断作何种取舍的依据。‘

　　第三，原则重建。债是一种以债权人与债务人协商合意后产生的权利义务关系。不能随意把偿债义务强加于未参与债的“合意”的“其他人”，即使是夫妻也不能例外。除非法律有特别规定或法律特别规定的例外情形。这也是正本归源！因此在立法和司法中，应当坚持或重建以下原则：1、“夫妻别体主义”原则。随着社会发展进步，个人主义思想观念的深入，特别是妇女解放运动的推进，现代各国的立法逐渐摒弃了“夫妻一体主义”，而采用了“夫妻别体主义”的理论。即主张夫妻在婚姻关系中各为独立的主体、人格平等。我国《婚姻法》第二条规定了“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”当前学界普遍认同的夫妻个人财产制度，也是主张夫妻彼此人格独立的体现。因此，夫妻一方对外实施民事法律行为，原则上应认定为个人行为。2、“谁立据谁偿债”原则。对于夫妻一方单独以个人名义举债，以认定个人债务为原则，以认定共同债务为例外。确立这种法律原则，可以更好地引导人们依法举债、正当举债、谨慎举债。出借人（债权人）对债的启动和形成应尽高度警觉和风险防范之注意。如债务人以用于家庭共同生活、共同生产经营名义举债，则理所应当征得夫妻另一方同意并共同立据。否则理所当然地只能认定为个人债务，除非有足够证据证明确用于家庭共同生活、必要的共同生产经营，方可认定为共同债务。“谁立据谁偿还”原则还应适用于大量的民间借贷。表见代理的适用不可扩大，应当十分谨慎。3、共同立据原则。即家庭对外举债必须坚持合意与共同立据原则，夫妻共同债务原则上必须有夫妻合意并共同立据或有另一方明确授权才能认定其效力。家庭紧急情况下的举债，可以经过事后追认取得效力。有观点认为，夫妻一方单独对外正当举债，如给夫妻另一方带来收益，这种债务如不认定为共同债务，则违背了权利与义务对等原则。这种理解其实是对法律基本理念的误解。夫妻一方对外举债，产生盈利，让另一方享受这种收益既不违背法律，也不违背道德。但如果一方单独举债，发生亏损，要把这种亏损形成的债务强加给“不知情的非举债人”，就不符合法律精神和常理了。道理就如同任何人可以享受来自各方面的正当权益（包括“赠与”），但不能接受任何强加的义务和责任一样。义务和责任的担当一定是基于法定或自愿。夫妻关系也如此。夫妻一方可以无条件地“享受”另一方给予的“好处”，但不能接受另一方背着自己带来的无端债务，除非本人愿意担当。夫妻一方在外单独正当举债，盈利可以优先偿债，再让另一方分享利益，这是允许的。但由于在外单独举债，出现亏损，其债务只能认定为个人债务，不能强加给另一方。4、家庭债务小额化原则。从现实情况看，家庭共同债务原则上为小额债务。因为家庭举债是以必须或必要为前提的。即只有在不得已的情况下才会为家庭必须的共同生活或必要的共同生产经营而举债。因而家庭举债必然是十分谨慎的。如家庭成员紧急就医、小孩就学急需资金，或家庭赖以维持生计的必要的生产经营的急需资金，这些资金一般都只是小额资金。如果大额举债、巨额举债，其用途就可能不是家庭必须的共同生活资金或必要的共同生产资金了，那可能是用于是投资或扩大再生产。大额举债，风险与之成正比。债权人理所应当更加注重风险防范。如果举债理由是用于家庭共同生活或共同生产经营，就当然应征得家庭主要成员的共同意思表示。否则就只能是举债人个人意思表示。基于社会诚信、经济秩序和家庭道德秩序的维护，婚姻财产法保护的债权原则上只调整小额债，大额债应当交由合同法来调整。

　 作者系长沙市天心区人民法院党组书记、院长