【案情回放】

    吴某、杨某经法院判决离婚后，婚生子吴某某（11周岁，就读小学四年级）由父亲吴某抚养。2016年3月以来，双方因探视问题多次发生纠纷。后杨某诉至法院要求变更抚养权。一审法院法官于2016年6月16日到吴某某就读的学校就抚养问题征求吴某某本人意见，吴某某表示想与母亲杨某一起生活。次日，吴某以帮助吴某某治病的名义，带吴某某前往日本生活，未告知杨某及一审法院。二审中，吴某某本人向法官陈述，其愿意跟随父亲共同生活，其父亲有时会出差，会委托朋友照顾其生活。吴某同时提交了吴某某在国内外身体检查病历材料，均未对吴某某患有疾病作出明确诊断。

    法院经审理认为：虽然杨某、吴某已离婚，吴某某由吴某直接抚养，但杨某仍是吴某某的监护人，吴某决定带吴某某到日本生活，对吴某某今后的生活环境及成长道路必将产生重大影响。吴某未尊重吴某某本人意愿，也未征求其另一监护人即杨某的意见，在审理期间无正当理由即将吴某某带去日本，对杨某与吴某某之间的亲子关系人为造成阻断。考虑到杨某的职业、收入等因素，杨某具有抚养能力。遂判决：一、自判决生效之日起吴某某变更由原告杨某抚养；二、被告吴某自本判决生效之日起每月20日前给付吴某某抚养费3000元，至其年满十八周岁时止。

    【不同观点】

    直接抚养人未经另一方同意，将未成年子女带至外地或国外生活，未成年子女在外地或外国已经入学并稳定生活的，另一方以无法探视子女为由起诉变更抚养权的，是否应当得到支持，存在不同观点：

    第一种观点认为，应考虑判决变更抚养权能否得到执行。在抚养权纠纷案件中，应审查子女目前的学习和生活环境，通常要维持子女所在环境的稳定性。本案中，孩子吴某某现在在日本生活、学习的状况较稳定。从一般观点看，吴某把吴某某带到日本，实际上是给小孩创造了较好的学习和生活环境。如果把抚养权判给女方，而男方拒绝将小孩带回国内，执行会存在问题，造成事实上的空判。因此，本案应该维持离婚案件中抚养权的判决，即吴某某仍由其父吴某抚养。

    第二种观点认为，直接抚养人不能剥夺非直接抚养一方的探视权。本案中，吴某以小孩生病需要到国外治疗为由，将吴某某擅自带到日本，但经审理查明吴某某并无疾病需要治疗，吴某将吴某某私自带至日本生活，导致杨某无法顺利探视吴某某，实际剥夺了杨某的探视权，属于不恰当行使自己的监护权。一审法官到学校征求吴某某本人意见后，吴某未经法庭同意，在诉讼期间将小孩带至日本，其在诉讼过程中具有欺瞒法官的不诚信行为，应认定吴某的行为存在恶意，对此，吴某应承担不利的法律后果。因此，本案应将吴某某的抚养权判归杨某。

    第三种观点认为，满十周岁的未成年子女的个人意见应作为判决抚养权归属的主要依据。吴某某现已年满十周岁，本案一审中，其本人表示愿意与母亲杨某共同生活，故法院判决抚养权归杨某。二审中，吴某某本人陈述愿意随父亲共同生活，则应考虑吴某某的意愿，改判为吴某某继续由吴某抚养。至于吴某某在日本期间的探视问题，认为杨某依然可以前往日本对吴某某进行探视。

    【法官回应】

    不适当履行监护权的直接抚养人应承担不利法律后果

    近年来，由于独生子女政策的影响，祖父母、外祖父母要求帮助子女抚养小孩的比例大幅上升。在祖父母、外祖父母的干涉下，80后、90后夫妇在离婚过程中，直接抚养的一方藏匿和抢小孩的情形日益突出。审判实践中，应从保护非直接抚养一方的探视权和未成年子女受教育、抚养权出发，使藏匿和抢小孩的一方当事人承担不利法律后果。

    1.对未成年子女的抚养应以直接抚养为主

    《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）规定：人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。可见，“根据子女的权益”“从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发”是人民法院依法确定子女抚养权时考虑的首要和核心因素。未成年子女由于年龄原因，身心尚不成熟，需要自己的父母亲自抚养、教育，法律亦规定了直接抚养子女一方的权利和义务。人民法院判决子女抚养权归属，亦应考虑直接抚养优先原则。因此，父母直接抚养未成年子女有利于实现子女的利益最大化。

    现实中，很多离异父母一方将未成年子女安置于祖父母或外祖父母所在地，由祖父母或外祖父母照料生活和学习，而本人则在原地工作，造成未成年子女与自己的父母均分开生活，使子女在成长过程中得不到父爱和母爱的呵护。本案审理中，吴某陈述吴某某在日本随其共同生活，在其因工作出差时，委托其朋友帮其照顾吴某某，吴某某对此亦予以确认。此种情况下，吴某将吴某某一人置于异国他乡，使其脱离父母的直接监护，亦没有其他直系亲属从旁照料，显属不当。杨某作为吴某某母亲，具有稳定工作，吴某某的外祖父母亦同意共同抚养照顾吴某某，故从是否能够直接抚养子女的角度，杨某的抚养条件优于吴某。

    2.直接抚养一方应保障另一方探视权

    抚养和教育子女是父母双方的法定权利和义务，子女依法享有的受抚养和教育权不能因父母婚姻的破裂而受到损害。法律规定了抚养权和探视权，是基于父母和子女之间特定身份关系的亲权延伸，兼顾了父母和子女的人格利益和情感利益。直接抚养子女的一方应从保护子女身心健康成长的角度，配合对方妥善行使探视权。人民法院判决抚养权归属时，亦坚持不当行为予以抑止原则，任何父母一方将未成年子女作为控制的私人工具，利用子女给对方设置障碍，不让对方探望子女或者以达到继续控制对方的目的，应认定为不当行使监护权。

    本案中，经一、二审查明吴某某并无重大疾病必须在国外治疗，但上诉人吴某在一审法院审理抚养纠纷案过程中，以出国治病名义，未经其母杨某的同意，将吴某某带至日本，严重影响被上诉人杨某正常行使探视权，人为阻断了杨某、吴某某母子的血肉亲情，损害了杨某的人格利益和情感利益，不仅有悖人伦，也不利于吴某某身心健康成长。且吴某无视一审法院征求吴某某本人意愿的事实，未经一审法院同意，将吴某某私带出境，此种行为违反了民事诉讼法第十三条第一款规定的“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”父母离婚后应当正确行使监护权，当事人如作出抢夺子女及控制子女阻断对方探视的不当行为，应承担相应的不利法律后果。

    3.子女本人对抚养权意见有反复的应结合事实作出认定

    根据上述《意见》第五条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。司法实践中，抚养权纠纷当事人的委托诉讼代理人一般会让己方当事人提前与未成年子女沟通，获得对己方有利的证据。因此，年满十周岁子女在抚养权案件中发表自己意见的，一般要向未成年子女当面询问，结合案件其他证据，查证其陈述的真实性。年满十周岁子女对抚养权意见有反复的，应向其询问原因，并结合案件事实，查证其陈述的真实性、合理性，综合认定子女本人的陈述能否作为定案依据。

    就本案而言，吴某某的父母吴某、杨某均具有较优越的经济条件，均有能力抚养吴某某，故经济条件非本案首要考虑因素。杨某在双方离婚诉讼及本案一审审理过程中，提供了双方所生之子吴某某要求跟随自己共同生活的书面陈述意见，吴某在二审审理过程中，提交了经公证的吴某某在日本的陈述记录，明示要求随父共同生活。上述书面意见可以反映出吴某某对于随父还是随母生活，均不持反对意见。鉴于本案上诉人与被上诉人因吴某某抚养权纠纷多次产生矛盾，吴某某年仅十一周岁，吴某某在与父或母单方相处时所作的陈述，显然受到其父母意志的影响。故本案该部分证据，合议庭认为不应作为判决吴某某抚养权归属的依据。

    通过抢孩子或藏匿孩子，以期在离婚或抚养纠纷案件中获得子女抚养权的做法并不可取。首先，会将父母的矛盾公开化，对未成年子女造成严重心理阴影；其次，导致子女在成长过程中缺乏父或母另一方的关爱，容易造成人格缺陷；再次，直接抚养人通过将未成年子女安置于秘密场所，人为阻断子女与另一方的联系，让子女始终处于不稳定环境中，影响子女身心健康发展。因此，这种行为对孩子造成的不利影响是难以预估的。

    父母离婚后，基于亲缘关系的完整家庭解体，已经造成子女情感缺失的精神伤害，故父母不应将双方的矛盾公开化，为满足自己的人格利益而损害子女的情感利益，从而对子女造成二次伤害。本案中，上诉人与被上诉人离婚后，为孩子抚养问题争执不休，屡次发生过激行为，不利于孩子正常的学习、生活和身心健康。希望其他离异家庭未成年子女的父母从本案中吸取教训，妥善处理抚养孩子产生的纠纷。

    （作者单位：江苏省南京市中级人民法院）