《人民法院报》2003年10月11日第4版刊载了“怀疑女儿非亲生，亲子鉴定被拒绝，法院依法推定为非血亲关系”的案例：原某与吴某（女）婚后生育女儿吴某某（随母姓）。原某一直怀疑女儿非其亲生，夫妻产生矛盾并逐渐加深，后协议离婚，女儿由吴某抚养。一年半后，原某很想彻底澄清“父女”之间的关系，遂向法院起诉并申请进行亲子鉴定。吴某辩驳原某观点，但拒绝进行亲子鉴定。法院认定吴某“持有证据拒不提供”妨碍举证，推定原某主张成立，判决原某与其女儿为非血亲关系。
笔者认为，婚内生育的婴儿，没有亲子鉴定结论情况下，不能推定父女为非血亲关系。本案如此推定、判决，值得商榷：一、夫妻生育权、亲权是有机的整体从自然角度看，婴儿降生是一个事实，亲子关系事实产生；但生育受法律调整，其同时是一个法律事实。在法律层面，生育权与亲权具有逻辑上的传递性、一致性：亲权获得与保护，是生育行为是否合法体现在法律上的后果包括该婴儿和生育者双方的权利。一个生育行为，产生亲子关系事实和法律层面的亲权关系，二者是不可割裂的统一体生育行为创设相关主体之间的法律关系、权利义务——父母子女之间的亲权及相关亲属身份权。其特点是：其创设仅仅取决于生育主体单方意志行为，而不决定于相关各方的意志。更为关键的是，在上述法律关系中，相关各方不能以自己的行为改变这种法律关系，而只能承受之如其子女成为亲权主体。
亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。［1］婴儿是无民事行为能力人按民法通则第九条规定，其有权利能力，只能靠“子女”身份获得其父母的亲权保护父母是义务主体。婴儿需要父母，一是需要物质供养才能长大成人；二是同时需要价值层面的父母此需求无经济内容，具有超经济利益性质。其父母也是亲权权利主体，父母身份能满足其当父母的价值和价值观需求法律对其利益保护体现为其享有凭借父母身份保护、抚养教育其未成年子女的亲权权利，只不过其亲权权利的享有是以履行义务方式得以实现的，所以，父母的亲权既是权利同时又是义务，并不得抛弃。
依照我国计划生育法律规定，夫妻共同享有生育权。夫妻生育权、亲权是一个整体：父母子女法定身份及亲权关系权利义务是因婴儿降生而自然产生的。
婚内生育婴儿，人们都会推定——其是该夫妻精卵结合，亲权关系依据此事实而确立。
二、从事实推定到法律层面的权利推定推定通常有事实上的推定和法律上的推定。如社会生活中推定婚内婴儿是该夫妻精卵结合包含了夫妻共同“生育”意志是事实推定。法律推定是指立法者通过对诉讼实践中事实推定经验总结，综合考察两事实间常态并存的盖然性程度及社会政策、价值取向等因素，将其中他认为最重要的一部分推定以立法方式确定下来。即法律推定来源于事实推定，只不过法律“强求法官适用前者，后者之适用与否取决于法官的意志。”［2］法律推定又可以分为法律上的事实推定、推论推定、与法律上的权利推定、直接推定。
法律上的事实推定，是指法律规定的从已知事实推论出未知事实的推定。如我国《民法通则》关于已满16周岁未满18周岁以自己劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人等规定。其所产生的法律效果与当事人直接证明被推定事实法律效果完全相同。在基础事实被证明时，当事人即使提出反证也不能推翻推定事实，否则就意味着否定法律规定。
法律上的权利推定，是指法律不依赖于任何基础事实便假定某种权利或法律关系存在的状况。［3］该推定是否成立与前提要件基础事实存在与否没有任何关系。其作用在于明确否认推定事实举证责任由哪一方当事人负担，因此其实际上是确定证明责任负担的实体法规范，是一种实体权利设置。直接推定的典型例子是侵权民事责任中的“过错推定”。
三、婚内生育婴儿的亲子鉴定应当受到严格限制婴儿与其生物学意义上父母的关系，是一个客观存在；而人们说该婴儿“是谁与谁的孩子”则是一个主观认识结论。人们事后在特定条件下产生的认识，具有一定或然性，但其只要达到特定标准如正确率99％等，往往就具有平息纷争的作用——这就是“亲子鉴定”的现实意义。
亲子鉴定涉及父母子女和他人隐私等权利。为使各方权利平等地受到保护，最高法院1987年关于《能否采用人类的细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》强调，首先是“必须”，其次是“要做好当事人思想工作”，在达到变“不自愿”为“自愿”时才可进行。这当是对强制进行亲子鉴定的否定。其不能强制进行——是由该事物的特殊性质生育只包含生育者的意志，而与该婴儿无关决定的，亲子关系判断包含了事实层面科学判断和法律层面价值判断两层含义。婚生婴儿以谁为父母，实质上是事实判断和价值判断的复合体。
婚内生育婴儿，绝大多数夫妻其行为的正当性和其对事实认识的真理性是一致的。文明社会的基石是人的尊严和自由。如因人工受精、卵子捐赠等等原因怀胎或因某些原因对亲子关系的认识产生怀疑，另一方夫或妻为保护其与子女的隐私，有权拒绝亲子鉴定。因此，此类亲子鉴定应当严格限制一方要求，必须提供必要的证据。不仅如此，即使丈夫怀疑他人是该婴儿的精子来源，并提供了对象，总不能在没有必要证据情况下要求大街上的某人非做亲子鉴定不可吧﹖所以，亲子鉴定不是灵丹妙药，对此类客观事实的探求也可能难以进行下去——惯例是按“生母所指”规则推定该夫为父从程序上解决案件。
非婚生育婴儿的亲权纠纷，因生育者并无法定配偶，则不能推定，只能别无选择地采用“亲子鉴定”等事后证明的办法寻找亲权主体如谁是其父。如果“亲子鉴定”等证明方法不能进行下去或得不出确定无疑实质上是人们确信无疑结论，则会出现只知其母而不知其父的情形。
四、婚生婴儿父母子女关系适用“推定”的规则及其价值基础——本案应当驳回原告诉讼请求原某起诉、申请亲子鉴定，请求澄清“父女”关系，其内容包括不可割裂的两个方面：事实关系（亲子关系）和法律关系（亲权关系）。
要妥善处理本案，应首先解决“婚生”与“亲生”的区别问题。
“婚生”不等于“亲生”，非亲生也不等于非婚生。
“亲生”只是“婚生”中的一种情况。“婚生”子女，是否亲生不影响夫妻与该婴儿亲权关系形成。生育是一种受意志支配的行为——体现了夫妻双方“生育”意志。生育行为所包含的意志是无形的，我们事后只能根据婴儿出生的事实来推定——当该婴儿来源于该夫妻精卵结合时，是自然血亲亲生关系；其来源于该妻与他人精卵结合时（非亲生），存在或者是基于该夫妻意愿（夫妻合意“借种怀胎”或由精子库供精），或者是基于该妻与他人意愿的情况（妻单方接受人工受精或通奸等）。该夫可能愿意成为亲权主体，也可能不愿意。如该夫发现妻损害了其权利并怀胎通奸、单方接受人工受精等，可以选择要求妻终止妊娠（依法行使生育权）或者离婚，使其妻通过承担离婚不利后果承担责任，同时也使其被侵害的人格尊严权利得到恢复和保护。如果其最终仍维持该婚姻，接受妻子就应当接纳其全部，包括其错误行为及其结果——该婴儿。即使怀胎非其意愿，经过十月怀胎而生育，性质也已发生了变化——该夫与该婴儿则形成了准自然血亲关系。如果已经抚养多年才发现受了欺骗，因为没有比该夫更应当具有注意义务的人，我们有理由推定其同意生育该婴儿，其应自己承担责任亲权作为义务必须履行，作为权利也不得抛弃。
亲子鉴定只能证明精卵来源事实，而不能证明其中是否包含了该夫妻的共同生育“意志”：如果该夫是婴儿精子来源，事实上也存在该夫不同意但妻子执意生育的情况推定其同意妻生育，具有合理性；该夫并非该婴儿精子来源情况下，生育行为中并非就一定不包含其意志如夫妻通过契约精子库供精、借种怀胎。
在没有亲子鉴定结论情况下，吴某某事实层面的生物学父亲是谁不得而知。但在法律层面，只能认定原某是其父亲（以原某是婴儿精子来源的事实推定为基础，婴儿降生，其即成为亲权主体——因为其是法定配偶）。原某请求确认与女儿不存在血亲关系（其权利为事实层面的“知情权”——逻辑上包括否定生育行为包含其意志），必然包含解除父女亲权关系（以否认方式保护其亲权——事实判断真或假靠科学逻辑解决；法律层面“应当”“不应当”权利范畴）的判断，则只有靠法律逻辑才能解决。
其次，诉讼证据规则的作用有两个方面的价值，其一是实体价值，保障主体对客观存在的事实获得真理性认识；其二是程序价值，即事实层面得不出符合证明标准的认识，而从程序上结束诉讼——体现统治阶级对当事人行为的价值评价，如将举证责任分配给哪一方当事人。从而可以依举证责任判决一方当事人承担不利后果责任——根据统治阶级认为当事人行为“应当”或“不应当”的意志上升为国家意志的“意志”分配权利义务。
本案应推定原某与其婚生女儿为血亲关系，其理由是：一、婚内生育婴儿绝大多数是以该夫妻为精卵来源或者是其共同意志的结果，其事实层面的盖然性程度是我们推定的基础。原某与吴某具有夫妻关系是我们推定的法律上的证据——由此确定其与该婴儿之间的亲权关系权利义务。原某否认，其应当举证却并没有提供必要的证据。
二、原某虽然离婚后并不从经济上承担亲权义务责任，其否认父亲身份，则有可能侵犯女儿价值层面的权利和利益。其权利保护与保护该婴儿应当享有的亲权相矛盾。司法活动最终目的是追求公平和正义保护弱者是正义的（下转第44页）（上接第46页）当然应有之义。当亲权主体利益发生冲突时，我们应当以该婴儿权利获得最大限度保护为核心价值、兼顾生育行为权利义务一致为价值选择基础。其决定我们做事实推定的价值取向——推定该婴儿以该夫妻为父母除非有足以推翻此推定的确凿证据。
该案判决显然是把父女关系仅看成是一个事实层面的关系忽略其同时解决了亲权主体身份关系来处理了。实质上是其女无辜地承受负面社会影响不利后果——判决其与父非父女关系，即同时判决了其是非婚生子女。然而其应享有哪些权利，是否应成为当事人都被忽略了。该案判决所包含和体现的价值评价有悖实现正义、公平的法律宗旨和司法理念。
三、认定吴某持有证据“拒不提供”妨碍举证也不妥。综观全案会发现，除了原某的怀疑，并无任何证据作为判决原某父女为非血亲关系的依据。依该案做法，若婚外他人与该夫争夺亲权，该夫或妻拒绝做亲子鉴定，或该夫诉某人为该婴儿之父，某人拒绝做亲子鉴定，没有其他证据，是否也可以“持有证据拒不提供”为依据，推定其女儿就与婚外他人具有血亲关系因而取代该夫、妻成为亲权主体呢﹖首先，因亲子鉴定可能涉及多方当事人隐私，司法解释有不得强制进行的规定，可以认为其并不是“无正当理由”。其次、原某离婚后请求确认与女儿无父女关系，吴某只是利害关系人，其血液属于人身的整体并非持有血液化验结果，能否认定是“持有”，有提供义务，否则就是“妨碍举证”包括对方举证到什么程度，举证责任才转移到吴某﹖也值得商榷。其三、吴某作为监护人，为了保护女儿的隐私等权利和利益，也有权拒绝给其女儿做亲子鉴定。
综上，本案应当驳回原某诉讼请求。
注：［1］郭卫华等《中国人身权法律保护判例研究》，光明日报出版社2000年6月第一版第739页。
［2］陈光中等：《诉讼法论丛》第2卷459页，法律出版社1998年版。
［3］江伟：《民事诉讼法原理》第508页，中国人民大学出版社1999年版。
朱友学
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