事实上，因一方过错引起的离婚，一般都是因为过错方的过错，伤害了另一方的感情，使另一方绝望，导致夫妻感情破裂。而对于过错方本人来讲，一般不会产生这种结果。  因而当过错方提出离婚，对方不同意离婚，可以宽恕过错方时，这样的婚姻并不一定都属于夫妻感情破裂（如前所述之同居案即是），如果责令过错方改正错误，有些婚姻是可以维持的。因而，将过错方提出离婚也作为夫妻感情破裂的情形，是不恰当的。

　　在这里，还要特别指出的是，我们并不是反对或禁止过错方起诉离婚，我们也主张过错方可以起诉离婚。但对于因过错方的过错引起的离婚，不区分过错方与无过错方，同时作为双方感情破裂的原因，是不准确的。我们认为因法定过错引起的离婚，无过错方起诉离婚的，可以作为夫妻感情破裂的法定离婚原因。过错方起诉离婚的，不能作为夫妻感情破裂的法定离婚原因。应当根据案件的具体情况确定，属于夫妻感情破裂，可以判决离婚，不属于夫妻感情破裂的，则不判决离婚。因而，在我国婚姻法中，也不宜使用“他方得请求离婚”的表述，这样有限制过错方起诉离婚之嫌疑。而应当使用“他方请求离婚的”表述，即从实体上把“他方请求离婚的”，作为夫妻感情破裂的法定情形，从而排除把过错者本人起诉离婚的，也作为夫妻感情破裂的法定情形。这样，既不限制过错方的离婚诉讼，又可以从实体上对过错方提出的离婚，实事求是地进行处理。我们认为，这样规定比较符合因一方过错引起离婚的实际情况，又可以避免副面效果的发生。

　　（五）、以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻特性，其目的难以达到。

　　如前所述，理论上之所以认为从概括主义到例示主义是一大进步，一个重要的理由之一，就是概括主义抽象的弹性规定给予了法官极大的自由裁量权，而例示主义可以通过例示来限制法官的自由裁量权。我们认为，以例示限制法官的自由裁判权，违反婚姻本质，不是明智之举。离婚不同于一般案件，同一种原因，对甲可能导致离婚，对乙则不一定导致离婚。某一法定事由是否导致夫妻感情破裂，只能由法官从具体个案中甄别，而不是靠一个统一事由本身所能解决的。英国百科全书说得好：“离婚纠纷不同于一笔交易，一项税收请求，一种犯罪责任，一项工资争议或者一个法律问题。法庭和仲裁者可以明确地提出他们的观点来，至于离婚只有当事人真正知道他们之间的差异，如果忽视这一点，对家庭法来说，就可能产生假的推理判断”。  这一精辟的论述，一语道破了：婚姻是否破裂，也只能在法官仔细了解婚姻当事人之后，才能真正知道。对于是否离婚，不能由假定的法定事由来决定。从现实生活来看，既是完全相同的事由，也会因每个人的性格、修养、文化、地位等个性差异而产生不同的结果。有些离婚原因，虽然适用于多数或绝大多数婚姻，但也不适用适用于所有婚姻。因而，事实上，很难有一个“放之四海而皆准”，适用于所有婚姻的具体离婚原因或事由。

　　由于人之个性差异，每个婚姻都具有不同于其他婚姻的独立特性。从现实生活来看，什么情形能够导致夫妻感情破裂，是没有一个统一的原因或事由的。如有的因为一方有疾病而离婚，有的却要与有疾病者结婚（包括被视为为不合法的健康人愿意与爱滋病患者结婚）；又如，性质相同的犯罪，有的被判刑一年则引起离婚；有的判刑十年，则不会造成离婚。有的妻子认为丈夫不抽烟，没有男子汉味；有的妻子则因为丈夫抽烟，要求离婚；有的因为妻子太节俭，丈夫诉离婚；有的则因为妻子太浪费，丈夫诉离婚；有的因为妻子不整容，丈夫要离婚；有的因为妻子整容，丈夫要离婚。甚至还有“丈夫打鼾妻子离婚”、  “丈夫凡事都要请示父母，妻子难忍其无主见而离婚”；凡此种种，难以枚举。笔者分别从十个方面，对离婚原因进行一个简单的统计，离婚原因竟有上百种，仅两性（包括生育）方面引起的离婚就达20余种。事实上，还有很多离婚，很难有一个真正说得清的原因，甚至连双方当事人也说不清楚到底是什么原因，只是感觉双方和不来，过不好，要离婚。因而，严格讲，离婚是不能讲原因的，只要感情破裂，就可以离婚。所以，有关离婚立法上已逐渐由具体原因发展到抽象原因，道理就在于此。

　　婚姻是否破裂，只能从具体的个案中才能判断。限制法官的自由裁量权，实际上是一把双刃剑，它在限制法官自由裁量权的同时，也限制了法官应对复杂多样的社会现象的灵活处断能力。其结果是，在许多情况下，容易产生与客观现象不符的“假的推理判断”。同时，由于这种限制存在不合理性，例示的限制功能事实上也难以有效实现，反而破坏了立法的权威。这种立法效果是值得反思的。

　　从立法与司法的关系来看，立法者只能为司法者提供裁判案件的一般标准，而不应再有过多限制法官手脚的具体规定。不妨作这样一个比喻：法官是凭借尺子给他人量体裁衣好，还是拿着样品衣服去为他人挑选合身的衣服好？回答显然是前者。如果我们在“量体裁衣”的标准之外，又规定某种身高的人或某种胖瘦的人，应穿某种型号的样品衣服。那么，当遇到了某种身高的人或某种胖瘦的人，不适合穿某中型号的样品衣服时，应该怎么办？是按照“量体裁衣”的标准为他重新裁量衣服呢？还是硬要他按照规定的型号去穿不合身的衣服呢？这只能令法官无所适从。所以，立法者只能交给法官一把“量体裁衣”的尺子，不能交给法官几件样品衣服。

　　以上主要是从司法的角度来，考察现行例示主义离婚标准在实践中存在的缺陷和不足。

　　另外，单纯从立法技术上看，我国的例示主义立法也存在一些缺陷。如一些采取例示主义立法的国家和地区，虽然也将一方主观过错作为离婚的原因，但对于那些虽非夫妻一方主观过错，而由于一定的客观原因致使不堪共同生活，婚姻目的无法达到的情形，列为允许离婚的事由，有的甚至作为例示的主要事由。我国新婚姻法所列举的确认感情确已破裂的情形，主要为一方的过错，包括重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃、实施家庭暴力、赌博、吸毒，而对于因客观原因无法共同生活，不能达到婚姻目的，导致婚姻破裂的情形涉及较少，其例示与我国破裂主义立法原则不相协调。因为例示主义虽然不可能将所有的情形全部列举，但列举本身具有导向性，显示了立法者所关注的主要价值倾向。因而，这种规定，容易产生歧义，使人误认为在我国还是实行过错主义离婚原则。

　　三、新婚姻法例示主义立法缺陷原因分析及其解决途径

　　（一）、例示主义立法缺陷原因分析

　　重新审视我国新婚姻法关于离婚标准的例示主义立法弊端产生的原因，主要有两个：一是我国在离婚标准上的例示主义立法技术自身存在的弊端；二是例示主义立法模式固有缺陷的弊端。

　　1、我国例示主义立法技术自身存在的问题，主要表现在：1、例示情形的选定不准确或不典型，如同居、暴力、虐待、遗弃等，没有任何限制，不区分过错方与受害方，不区分情节轻重，只要具有例示情形，调解无效，就应当判决离婚，这是不科学的。一些将暴力、虐待等情形作为离婚事由的国家和地区，一般设有一定的限制条件，如应达到“不堪同居”的程度等，我国台湾地区的立法即是如此。新婚姻法却没有这种限制规定。2、还有一些情形，如配偶一方患有不治之恶疾或患精神病久治不愈等，可以例示而没有例示。3、我国离婚标准的规范形式与内容和效力之间缺乏统一协调和整合。我国的离婚条件是一种全面开放、没有任何限制的立法。从法律规范的形式来看，我国采取的是例示主义，离婚的标准是夫妻感情破裂，例示属于夫妻感情破裂的例证；从法律规范的内容来看，我国采取的是积极破绽主义，过错方离婚不受限制；从法律规范的效力来看，我国采取的是绝对离婚理由主义，凡具有法律例示的四种情形，调解无效，就应当判决离婚。这种毫无限制全面开放的立法，要么，例示情形必须绝对适用于现实生活中的每一个具体案件，否则，就应设立相应的救济条款予以弥补。我国设立的例示并非适用于每个案件，但又没有采取相对离婚理由或设立残酷条款，使例示的缺陷得不到救济。

　　2、例示主义立法固有的缺陷，主要表现在：抽象概括的离婚标准，与具体的例示事由不能完全等同，两者之间的矛盾不可调和。例示情形在某些具体婚姻中可以成为抽象离婚标准的例证，只是一种偶然现象  .由于人之个性差异，以及婚姻的个别性差异，决定了例示情形永远也不可在所有具体婚姻中都是抽象离婚标准的例证。也就是说，人们虽然可以从复杂的社会现象中抽象出一个适用于一切婚姻的概括离婚标准，但要抽象出能够适用于任何婚姻的具体离婚事由，是不可能的。这就决定了概括的离婚标准与具体的离婚事由是难以统一的。人们之所以认为，例示主义比概括主义进步，甚至是最好归宿，主要原因就是简单地认为，例示主义中的例示就是抽象离婚标准的例证，或者说，例示情形就是夫妻感情破裂的表现形式，从而把抽象的夫妻感情破裂与具体的例示相等同。殊不知，在千差万别的个体婚姻中，某一例示情形对具体婚姻的影响后果并非一样，例示情形在具体婚姻中不能得出夫妻感情破裂的唯一结论，或者说不能成为夫妻感情破裂的必然例证，例示不可能证明所有夫妻感情都已破裂。这就是例示主义的固有缺陷所在。

　　（二）、克服我国例示主义立法弊端的途径

　　克服我国例示主义立法的弊端，有两大途径：一是修正现行例示主义立法自身存在的缺陷。如完善例示事由；将绝对离婚理由修改为相对离婚理由或增加困难条款；限制过错方以自己的过错行为提出离婚等。二是废除例示主义立法模式，直接改为抽象的离婚标准，恢复1980年的概括主义立法模式。

　　两者相比，以废除例示主义，直接采取概括主义立法更为可行。第一、完善例示事由，只能克服现行立法的部分缺陷，例示永远也不可能完全与抽象的离婚标准相一致，例示主义的固有缺陷不能从根本上克服；第二、采取相对例示主义，虽然增加了在司法适用中的灵活性，可以缓解绝对例示主义的一些缺陷。但相对例示主义立法，赋予法官以自由裁量权，又使例示失去了约束力，其例示应有的功能与作用已经丧失。因而，还不如直接采取抽象概括主义立法更好。第三、限制过错方离婚，既不能从根本上解决例示主义立法存在的缺陷，也与我国现行的破绽主义离婚原则相违背，是不可取的。

　　列举主义是限制离婚主义的产物，概括主义是自由离婚主义的产物。列举主义因其以列举事由为离婚条件，既限制了个人的离婚自由，也限制了法官自由裁量权。概括主义则不列举具体离婚事由，可给人们离婚以极大的自由。但却由于其过于抽象概括，具有弹性，使法官的自由裁量权较大。例示主义力图在列举与概括之间寻找一条中间路线，以弥补单纯列举和单纯概括立法的不足。因而，例示主义实际上是概括主义的修正。由于例示主义中的例示往往不能成为抽象定义的最好例证，例示的功能并不能得到发挥，反而造成了例示主义与概括主义之间的矛盾冲撞，概括主义的原有优势也因此遭受破坏，其结果是弄巧成拙。因而，例示主义并不是进步，而是倒退；例示主义不可能成为离婚标准立法的“最好归宿”。

　　从世界立法趋势看，由于概括主义离婚标准的灵活性和广泛适用性，既符合离婚案件的特点，又顺应了自由离婚主义的时代需要。因而，自20世纪以来，以概括抽象形式规定离婚标准已为各国广泛所采用，并已成为当今世界离婚立法的发展趋势。如原苏联时期的《苏俄婚姻与家庭去典》第三十三条规定：“如果法院确认夫妻双方已无法继续共同生活和维持家庭，应准予离婚。”  《罗马尼亚人民共和国家庭法典》第三十八条：“如提出解除婚烟的一方具有充足的理由，证明婚姻不可能继续下去，法院可根据任何一方的请求，判决离婚”。  《南斯拉夫塞尔维亚社会主义共和国婚姻法》第五十九条：“如果由于性格不合，长期不能谅解，不可消除的敌对或其他原因，夫妻婚姻关系遭到破坏，以致共同生活成为不可容忍，夫妻每一方均可要求离婚”。  1970年前，美国大多数州都规定一些具体的离婚理由，如：被人强奸或与人通奸；连续虐待；恶意遗弃；未尽抚养的义务；有难以医治的恶疾；等等。但从1970年起，美国许多州将婚姻关系在事实上的破裂，规定为离婚的唯一理由。  美国的州法律全国统一委员会制定的《统一结婚离婚法》第三百0二条规定：“法庭确认婚姻已无可挽回地破裂，应当判决离婚”。《俄罗斯联邦家庭法典》（1995年）第二十二条  规定“如果法院确认，夫妻双方已不可能继续共同生活和维持家庭，离婚依照审判程序进行”。  《澳大利亚家庭法》（1994年）第四十八条规定：“根据本法请求判决解除婚姻，其依据必须是婚姻已经破裂，无法挽回”。  《越南婚姻家庭法》（1986年）第四十条规定：“在夫妻一方申请离婚的情形，若调解不成，则人民法院应当进行审理；若审理发现婚姻状况恶劣，双方无法继续共同生活，婚姻目的无法实现，则人民法院应当判决离婚”。

　　我国地域辽阔，人口众多，文化多元，采取概括主义立法，更符合我国实际情况。从我国婚姻立法的历史来看，在建国后的50余年间，一直是采用概括主义离婚立法模式。从司法实践对概括主义离婚标准适用来看，自建国初期到文化大革命期间，或者说1980年婚姻法颁布之前，对离婚标准掌握普遍较严。但这并非因为概括主义立法本身所致，而是当时在“左”的思想等诸种文化背景的影响下所造成的。自1980年婚姻法明确将“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的抽象离婚标准以后，在过去20多年的司法实践中，从整体上来看，执行是好的，处理婚姻案件的质量也是高的，法官是有能力把握的。而且已从审判实践中总结了一套行之有效的经验，并上升为最高人民法院《关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》（以下简称“司法解释”）。新婚姻法离婚标准中的例示，实际上是把司法解释的部分内容纳入法律，对于法官和老百姓来说并没有什么新意。反而，由于司法解释的相对弹性以及司法解释在一些内容规定上的科学性，司法解释与修改后的新婚姻法相比，司法解释更符合实际情况，更便于司法操作。如司法解释规定，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚的情形之一是：“一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的”（解释第8条）。上述解释中的与婚外异性“同居”被纳入新婚姻法的例示，但司法解释与新婚姻法相比，司法解释除了使用“非法同居”中的“非法”一语欠妥外，其他许多规定都比新婚姻法科学。如司法解释对与婚外异性同居引起的离婚，区分无过错方与过错方两种不同情况分别处理，而且不论是无过错方还是过错方提出离婚，并不是一提出，就判决离婚，都有一些限制性规定。无过错一方起诉离婚，是在对婚外同居者，“经教育仍无悔改表现的”情况下，才能认定夫妻感情破裂；对过错方起诉离婚，是在“判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能”等情况下，才能认定夫妻感情破裂。这些规定非常符合认定与他人同居引起夫妻感情破裂的实际情况，也坚持了夫妻感情破裂的离婚标准，又维护一般道德观念，为社会广泛接受和欢迎。新婚姻法对因同居引起的离婚毫无限制，是不科学的。

　　同时，如前所述，因新婚姻法例示情形引起的离婚只有10%左右，80%——90%以上的离婚案件，都在例示之外。也就是说，80%——90%以上的离婚案件，仍然是由法官根据抽象的离婚标准处理的。这也表明，法官完全适应抽象主义立法模式，有能力运用抽象的离婚标准解决具体离婚案件。而且，夫妻感情是否破裂，也只有法官在具体案件中，才能真正把握。

　　总之，由于我国立法技术的缺陷以及例示主义的固有缺陷，例示主义所希望的立法功能或效果，在司法实践不能发挥，反而暴露出了诸多弊端。这些弊端又不可能通过修改例示主义立法本身得到彻底解决。同时，从立法经济学的角度考量，也没有必要为10%左右的案件在立法上兴师动众，费心劳神，作一些修修补补而又难以完备的特殊规定。最好的途径，就是屏弃例示主义立法模式，回归1980年概括主义立法模式。这既符合世界立法发展潮流，也符合我国的实际情况。

　　原载最高人民法院《法律适用》2005年12期

　　 宜昌市中级人民法院，高级法官，三峡大学政法学院兼职教授·王礼仁